Le 21 octobre 2011, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a rendu publics les motifs du juge Harris dans l’affaire Round v. MacDonald, Dettwiler and Associates Ltd., 2011 BCSC 1416. Round est la première décision de la Colombie-Britannique à appliquer le critère de congé en vertu de la partie 16.1 de la Securities Act (BCSA) de la province, qui crée un régime de responsabilité civile pour la divulgation sur le marché secondaire.
Le juge Harris a conclu que le requérant n’avait pas satisfait aux exigences relatives à l’autorisation. Ce faisant, il a donné des conseils sur la norme appropriée à appliquer à une demande d’autorisation, complétant ainsi la jurisprudence antérieure de l’Ontario.
En vertu de l’article 140.8 de la LSBC, une action ne peut être intentée en vertu de la partie 16.1 sans l’autorisation du tribunal. Le tribunal ne peut accorder l’autorisation que s’il est convaincu à la fois que l’action est intentée de bonne foi et qu’il existe une possibilité raisonnable que l’action soit résolue au procès en faveur du demandeur.
L’adoption de la partie 16.1 a suivi une tendance selon laquelle des dispositions comparables ont été ajoutées à la législation sur les valeurs mobilières d’autres administrations canadiennes. Par exemple, la partie 23.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (LMO) crée un régime de responsabilité semblable sur le marché secondaire, y compris une exigence de congé pratiquement identique en vertu de l’article 138.8.
Dans l’affaire Ainslie c. CV Technologies Inc. (2008), 93 OR (3d) 200, une décision antérieure de la Cour supérieure de justice de l’Ontario qui a examiné l’article 138.8, mais qui ne l’a pas appliqué, le juge Lax a appuyé le point de vue selon lequel l’exigence relative à la permission devrait constituer une barre relativement haute que les demandeurs devraient surmonter. Le juge Lax a souligné que l’article 138.8 se voulait un « mécanisme de contrôle d’accès » et qu’il n’avait pas été adopté au profit des demandeurs. Elle a plutôt été conçue pour protéger les défendeurs contre les litiges coercitifs et pour réduire leur exposition à des procédures coûteuses.
Toutefois, il n’y a que deux décisions ontariennes qui ont effectivement appliqué l’article 138.8, et toutes deux ont accordé l’autorisation. Ce faisant, les tribunaux de l’Ontario ont indiqué que l’exigence d’autorisation ne constituera pas un obstacle trop onéreux.
Dans l’affaire Silver c. IMAX Corporation, 2009 CanLII 72342, le juge van Rensburg a rejeté l’argument des défendeurs selon lequel le critère de la bonne foi exigeait un « fardeau élevé » et que le critère de la possibilité raisonnable de succès imposait un « fardeau substantiel ». Elle a demandé aux tribunaux de reconnaître que les requêtes en autorisation sont présentées aux premières étapes d’une action, sans enquête préalable, et qu’il peut donc y avoir des limites à la capacité des parties d’examiner pleinement le fond. Elle a également averti qu’un seuil trop onéreux nuirait à la force de dissuasion de la partie 23.1 de la LMO et pourrait allonger, compliquer et augmenter les coûts de la procédure de congé.
Le juge van Rensburg a conclu que l’exigence d’autorisation est « conçue pour prévenir un abus du processus de la cour par l’introduction d’actions qui n’ont aucun fondement réel, des actions qui sont fondées sur des spéculations ou des soupçons plutôt que sur des preuves ».
Par la suite, le juge Corbett a rejeté une requête en autorisation d’interjeter appel de la décision du juge van Rensburg devant la Cour divisionnaire de l’Ontario. Bien que les défendeurs aient contesté l’exposé du juge van Resnburg sur le critère de l’autorisation en vertu de l’article 138.8, le juge Corbett a conclu que le critère aurait été respecté, peu importe sa formulation précise. Le juge Corbett a donc refusé de se prononcer sur la nature exacte du fardeau imposé par l’exigence relative à l’autorisation, déclarant ce qui suit :
La décision du juge van Rensburg est le premier mot sur le critère de l’autorisation en vertu du sous-alinéa 138.8(1) de la LSA. Ce n’est sans doute pas la dernière. Mais ce n’est pas une raison pour pousser ces questions intéressantes jusqu’au niveau d’appel où il n’y a aucune bonne raison de douter du bien-fondé de la décision.
Dans l’affaire Dobbie c. Arctic Glacier Income Fund, 2011 ONSC 25, le juge Tausendfreund était largement d’accord avec l’interprétation de l’article 138.8 par le juge van Rensburg. En ce qui concerne l’exigence d’une possibilité raisonnable de succès, le juge Tausendfreund a conclu que la norme applicable est plus qu’une simple possibilité de succès, mais qu’elle constitue un seuil inférieur à une probabilité.
Une requête en autorisation d’interjeter appel de la décision du juge Tausendfreund est actuellement en instance.
Dans l’affaire Round, le pétitionnaire prétendait que MacDonald, Dettwiler and Associates Ltd. (MDA) et certains dirigeants et administrateurs nommés avaient déformé des faits importants au sujet d’un projet de vente de l’une des principales divisions commerciales de MDA. Plus particulièrement, elle a soutenu que les intimés n’avaient pas divulgué en temps opportun la probabilité que la vente reçoive l’approbation du ministre en vertu de la Loi sur Investissement Canada. La requérante était une ancienne employée de MDA et a obtenu ses actions de la société de la trésorerie de MDA dans le cadre de son régime d’achat d’actions des employés.
Le juge Harris a rejeté la demande de permission d’intenter une action en justice en application de la partie 16.1 présentée par la requérante, invoquant deux fondements principaux pour conclure qu’il n’y avait aucune chance que l’action qu’elle propose réussisse au procès. Premièrement, le juge Harris a conclu que la partie 16.1 de la BCSA ne s’applique pas rétroactivement et que ses dispositions n’étaient pas encore en vigueur au moment des événements en cause.
Deuxièmement, parce que la requérante avait acquis ses actions de la trésorerie de MDA, et non sur le marché secondaire, la juge Harris a conclu qu’elle n’avait aucune cause d’action en vertu de la partie 16.1. Le juge Harris a également brièvement examiné le bien-fondé de l’action proposée et n’a trouvé aucune preuve d’une violation des obligations d’information continue de MDA.
Compte tenu de ces conclusions décisives, il n’était pas nécessaire d’examiner en détail le fardeau imposé par l’exigence relative aux congés. Néanmoins, le juge Harris a fourni des directives sur la bonne application de l’article 140.8 de la LSBC.
Fait important, le juge Harris a rejeté l’argument du requérant selon lequel l’exigence d’autorisation ne visait qu’à éliminer les poursuites frivoles, scandaleuses et vexatoires qui sont vouées à l’échec. En examinant le libellé de l’article 140.8, le juge Harris a énoncé les propositions suivantes :
Il convient de noter que Round ne portait que sur une demande d’autorisation d’intenter une action en vertu de la partie 16.1 de la BCSA. Elle n’a pas été présentée conjointement avec une motion d’accréditation, comme cela a été la pratique dans les instances en Ontario. Par conséquent, le juge Harris n’a pas traité des causes d’action avancées par le demandeur qui n’exigeaient pas l’autorisation.
Les commentaires du juge Harris sont en grande partie en obiter et, comme dans IMAX et Arctic Glacier, il a conclu qu’une possibilité raisonnable est quelque chose de moins qu’une probabilité.
Néanmoins, on peut soutenir que Round a adopté une approche un peu plus stricte à l’égard de l’exigence de congé que IMAX ou Arctic Glacier. Le juge Harris a rejeté catégoriquement l’argument selon lequel l’article 140.8 ne vise qu’à interdire des actes manifestement frivoles, scandaleux ou vexatoires. L’accent qu’il a mis sur l’importance d’un examen rigoureux du bien-fondé est également remarquable. Toutefois, tout comme le juge Corbett a conclu que l’affaire IMAX était bien au-dessus du seuil d’autorisation, le juge Harris a conclu que Round était bien en deçà du seuil. Par conséquent, la jurisprudence continue d’attendre des commentaires en appel ou une affaire qui se rapproche le plus des marges.