Écrit par Daniel T. Gallagher

En discutant avec vous, nos clients, il est devenu clair que, bien que beaucoup d’entre vous aient entendu parler du terme « médiation », la plupart des clients ont une compréhension limitée de ce terme particulier. Cela n’est guère surprenant car de nombreux avocats ne comprennent pas ce qu’implique la médiation.

La médiation est un processus volontaire et informel dans lequel les parties à un différend choisissent une tierce partie neutre pour les aider à parvenir à un règlement négocié. Les parties peuvent recourir à la médiation à la suite de ce qui suit :

1. Une disposition contractuelle;
2. D’un commun accord après la survenance du différend; ou
3. Dans le cadre d’un programme annexé à la Cour qui détourne les affaires vers la médiation.

Contrairement à un juge ou à un arbitre, un médiateur n’a pas le pouvoir d’imposer une solution aux parties. Les médiateurs aident plutôt les parties à trouver des solutions pour répondre à leurs intérêts et à leurs objectifs.

La médiation peut prendre plusieurs formes. Dans certains cas, le médiateur agit en grande partie à titre de facilitateur, encourageant les parties à se concentrer sur leurs intérêts (besoins, désirs, préoccupations, craintes, priorités et valeurs) plutôt que sur leur position.

Dans d’autres cas, les médiateurs agissent non seulement en tant que facilitateurs, mais sont également invités par les parties à donner leur avis sur les forces et les faiblesses des positions des parties de part et d’autre du différend. Les médiateurs explorent avec les parties la meilleure solution de rechange à une entente négociée, ainsi que la pire solution de rechange afin d’aider les parties à mieux reconnaître à la fois les avantages du règlement et les limites à l’intérieur desquelles un règlement raisonnable pourrait exister.

La médiation a l’avantage de permettre aux parties d’utiliser des solutions créatives pour résoudre leurs différends, y compris des solutions qui n’existent pas lorsque le processus de litige standard est utilisé. Par exemple, les clients peuvent envisager l’utilisation de crédits d’affaires plutôt qu’un échange d’argent, ces crédits d’affaires ayant les avantages de maintenir la relation d’affaires entre les parties et potentiellement d’élargir cette relation d’affaires.

Bien que la médiation ne soit pas une panacée pour tous les différends, la médiation apporte avec elle l’avantage potentiel d’économies de temps et de coûts. Comme il a également été mentionné ci-dessus, la médiation crée une plus grande possibilité de préserver les relations d’affaires que le processus de litige traditionnel. On estime qu’entre 75 % et 90 % des médiations commerciales privées aboutissent à un règlement. Fait intéressant, il a été constaté que dans le cadre des processus qui existent dans certaines juridictions (comme la Colombie-Britannique), où une seule partie au différend est tenue de demander une médiation avant qu’elle ne devienne obligatoire pour toutes les parties, le taux de réussite dans la réalisation d’un règlement par une telle forme de « médiation obligatoire », est toujours proche de 75 pour cent.

Malgré son taux de réussite élevé, des études ont montré que le recours à la médiation n’a pas augmenté de la manière à laquelle on pourrait s’attendre en fonction de ce taux de réussite. Par conséquent, diverses administrations ont mis en œuvre des processus en vertu desquelles les parties à des différends peuvent être obligées de participer à un processus de médiation. À Toronto et à Ottawa, cela s’est fait au moyen de modifications aux règles de procédure civile applicables dans ces régions particulières de l’Ontario, rendant la médiation obligatoire dans les quelques mois suivant le début du litige. À Toronto et à Ottawa, la médiation est obligatoire même si aucune des parties au litige ne souhaite participer à un processus de médiation. La principale critique à l’égard de ce processus en Ontario semble se rapporter à l’étape très précoce des procédures au cours desquelles la médiation doit avoir lieu (même si les parties peuvent être d’avis que la médiation devrait avoir lieu plus tard dans le processus de litige) et à la qualité des médiateurs qui font partie de ce processus obligatoire. Il convient également de noter qu’en vertu des Règles du Barreau du Haut-Canada, les avocats sont tenus de discuter avec leurs clients de l’alternative de la médiation avant d’intenter un litige au nom des clients. On peut s’attendre à ce que des règles semblables soient éventuellement mises en œuvre dans d’autres régions du Canada.

Dans la province de la Colombie-Britannique, des règles ont été mises en œuvre par voie de règlement, permettant à toute partie à une procédure judiciaire d’obliger les autres parties à participer à une médiation sur une longue période qui s’étend de peu de temps après le début du litige au moment où la préparation intensive du procès commencerait.

On s’attend également à ce qu’en 2004, l’Alberta instaie un changement en vertu de ses règles de procédure civile afin de permettre un projet pilote à Edmonton et à Lethbridge en vertu duquel toute partie ou procédure judiciaire dans ces régions de la province peut obliger une autre partie ou des parties à participer au processus de médiation. Il devrait alors être possible qu’une telle médiation ait lieu à tout moment à partir de 90 jours après le dépôt d’une défense jusqu’à et jusqu’à une date beaucoup plus proche du procès, selon le moment où une partie au litige demande la médiation.

La médiation, tout comme le règlement, est une solution de rechange qui devrait être envisagée par toute partie qui entre dans le processus de litige. Bennett Jones S.E.N.C.R.L., s.r.l., s.r.l., par l’entremise de son groupe de pratique arbitrage et ADR, a donné à ses avocats une formation spéciale dans le domaine de la médiation afin de nous permettre de mieux vous servir. Nous sommes impatients de discuter de l’alternative de médiation avec vous.