Écrit par J. Paul Barbeau and Eric Chernin
Le 18 décembre 2014, l’Organisme canadien de réglementation du commerce des placements (OCRCVM) a publié, avec effet immédiat, les avis 14-0299 et 14-0300 des Règles relativement à la publication des directives définitives (directives définitives) à l’égard de la diligence raisonnable en matière de souscription.
La ligne directrice finale intègre des changements limités par rapport à l’ébauche de l’orientation publiée précédemment le 6 mars 2014, afin de tenir compte des commentaires reçus des participants au marché. Le présent article résume les principaux changements apportés à la ligne directrice finale et décrit certaines répercussions de la ligne directrice finale.
Pour un résumé détaillé des lignes directrices proposées, veuillez consulter notre article, L’OCRCVM propose des directives pour la vérification diligente de la souscription, publié le 18 mars 2014.
Le rôle des souscripteurs et la défense de diligence raisonnable
Comme il a été mentionné précédemment, les preneurs fermes peuvent être tenus responsables d’une réclamation en dommages -intérêts (pour compenser la perte) ou d’annulation (un prix de remboursement d’achat) s’il y a une fausse déclaration dans un prospectus. Toutefois, un preneur ferme est à l’abri de toute responsabilité s’il a mené une enquête raisonnable sur les faits importants qui sous-tendent l’information contenue dans le prospectus. C’est ce qu’on appelle l’établissement de la « défense de diligence raisonnable ». La ligne directrice finale et les règles connexes ne visent pas à créer une norme objective de ce qui constitue une diligence raisonnable, ni à créer de nouvelles obligations juridiques ou à modifier des obligations juridiques existantes. Toutefois, la ligne directrice finale fournit une orientation précieuse aux souscripteurs en abordant le niveau approprié de diligence raisonnable requis pour s’acquitter de leur rôle de gardiens des marchés financiers, se protéger contre les atteintes à la réputation et établir la défense de diligence raisonnable prévue par la loi.
La ligne directrice finale poursuit le thème selon lequel la diligence raisonnable devrait être adaptée à l’émetteur en question, à l’industrie dans laquelle il exerce ses activités et au type de titre offert. On s’attend à ce que les souscripteurs exercent un jugement professionnel pour déterminer le niveau approprié de diligence raisonnable dans chaque ensemble de circonstances.
Changements importants apportés à l’orientation finale par rapport à la ligne directrice proposée
Les changements et clarifications importants suivants sont reflétés dans la ligne directrice finale :
- Obligations de « contrôleur d’accès » des souscripteurs – L’utilisation du terme « contrôleur d’accès » tout au long de la ligne directrice finale fait référence aux obligations légales existantes des souscripteurs et n’introduit pas une norme de responsabilité nouvelle et non définie.
- Plans de diligence raisonnable – La décision de préparer un plan de diligence raisonnable écrit officiel est une détermination contextuelle plutôt qu’une prescription obligatoire. Si les politiques et les procédures du preneur ferme énoncent adéquatement les questions à prendre en considération, un plan écrit distinct peut ne pas être requis pour toutes les offres. De plus, chaque membre du syndicat n’a pas besoin d’un régime individuel.
- Participation des membres du syndicat – Bien que chaque membre du syndicat devrait être impliqué dans le processus de diligence raisonnable, le souscripteur principal n’est tenu de fournir des copies des documents de diligence raisonnable qu’aux membres du syndicat qui ont demandé de tels documents. Le rôle joué par les membres du syndicat et la façon dont les membres du syndicat sont impliqués dans les aspects spécifiques du processus de diligence raisonnable est une détermination contextuelle qui dépend d’une variété de facteurs, y compris le type d’offre. La ligne directrice finale indique que le souscripteur principal peut conserver des documents plus détaillés que les autres membres du syndicat. Cependant, la tenue de dossiers spécifiques exigée des membres du syndicat est une détermination contextuelle.
- Diligence raisonnable d’affaires – Le souscripteur doit faire preuve d’une diligence raisonnable suffisante pour s’assurer qu’il comprend les activités de l’émetteur et les facteurs clés qui influent sur les activités de l’émetteur. En ce qui concerne la diligence raisonnable des entreprises, la ligne directrice finale a été révisée afin d’envisager l’utilisation potentielle de seuils d’importance relative dans le plan de diligence raisonnable (d’un point de vue quantitatif et qualitatif) et l’échantillonnage (dans le contexte des émetteurs importants et complexes où le volume de questions de diligence raisonnable peut le rendre relativement impraticable, voire impossible, pour examiner toute la documentation). Les directives finales indiquent en outre que l’étendue de la vérification indépendante des faits importants pour toute offre dépend du contexte. En particulier, on s’attend à ce que les preneurs fermes exercent un jugement professionnel en tenant compte de tous les facteurs pertinents pour déterminer quels énoncés factuels seront vérifiés de façon indépendante, y compris la connaissance qu’a la société de l’émetteur, la nature des activités de l’émetteur, l’historique de l’émetteur, sa taille, sa complexité, sa situation financière, ses antécédents de gestion et de déclaration et le type de titre offert.
- La confiance des preneurs fermes à l’égard d’experts et d’autres tiers – Les lois sur les valeurs mobilières prévoient que les preneurs fermes ne sont pas responsables d’une fausse déclaration à l’égard de toute partie experte d’un prospectus, à condition qu’ils n’aient aucun motif raisonnable de croire qu’il y a eu une fausse déclaration. Les lignes directrices définitives reconnaissent expressément que, dans des industries particulières (comme l’exploitation minière, pétrolière, gazière et la technologie) et dans des circonstances où il n’est pas raisonnable ou économiquement faisable pour un souscripteur de retenir les services de ses propres experts, il peut être approprié pour un preneur ferme de se fier aux experts tiers de l’émetteur en l’absence d’une raison de soupçonner que ces experts fournissent des renseignements inappropriés, informations incorrectes ou biaisées.
- Recours à la diligence raisonnable dans le cadre d’offres antérieures – L’OCRCVM a refusé de reconnaître explicitement la capacité d’un preneur ferme de se fier à des enquêtes de diligence raisonnable effectuées à l’égard de tout placement antérieur par un émetteur. En particulier, l’OCRCVM a fait remarquer que le degré approprié de confiance dans une enquête de diligence raisonnable antérieure est très contextuel et dépend d’une variété de facteurs, y compris la relation entre l’émetteur et le souscripteur. Lorsque le preneur ferme envisage de se fier à la diligence raisonnable exercée par une autre société dans le cadre d’un placement antérieur, le caractère raisonnable d’une telle confiance dépendra d’un large éventail de facteurs, y compris le temps qui s’est écoulé depuis le placement précédent, la nature du placement précédent, si le preneur ferme faisait partie du syndicat lors du placement précédent, le degré de familiarité que le souscripteur a avec l’autre société et ses pratiques de diligence raisonnable, et la quantité de renseignements dont dispose le souscripteur concernant la diligence raisonnable effectuée par l’autre société.
Préoccupations
- pratiques Motifs de litige – Nonobstant l’opinion de l’OCRCVM selon laquelle les directives définitives ne devraient pas être interprétées comme créant de nouvelles exigences, nous réitérons notre point de vue selon lequel, bien que les lignes directrices fournissent un cadre utile, elles présentent également aux demandeurs un point de référence par rapport auquel ils peuvent évaluer la suffisance de la diligence raisonnable exercée par les souscripteurs.
- Diligence d’affaires – La ligne directrice finale permet expressément à un souscripteur, dans des circonstances appropriées, de gérer sa diligence raisonnable d’affaires par l’utilisation de seuils d’importance relative et d’échantillonnage. Cette reconnaissance devrait atténuer, mais non éliminer, les difficultés associées au « paradoxe de la diligence raisonnable » (c.-à-d. que les preneurs fermes sont tenus d’effectuer une diligence commerciale et juridique plus étendue pour les émetteurs juniors, peu fréquents et des marchés émergents sensibles aux coûts) et au « dilemme de la diligence raisonnable » (c.-à-d. que les offres abrégées accélérées empêchent la capacité de mener une enquête raisonnable).