Écrit par Kelsey Meyer, Jesse Mighton, Preet Gill, Adam Williams, Kaamil Khalfan, Sarah Paull et Shawn Kirkman

Dans les affaires complémentaires non liées Aquino c Bondfield Construction Co, 2024 CSC 31 (Aquino) et Scott c Golden Oaks Enterprises Inc, 2024 CSC 32 (Golden Oaks), la Cour suprême du Canada (la CSC ou la Cour) a appliqué la doctrine de common law de l’attribution des sociétés au droit de la faillite et de l’insolvabilité au moyen d’une approche téléaémique, contextuelle et pragmatique.

Dans cet article, nous résumons les principaux points à retenir de ces décisions, en mettant l’accent sur l’application par la CSC de la doctrine de l’attribution des sociétés et des outils de protection des créanciers prévus par la loi. Ces constatations sont intéressantes et pertinentes pour les administrateurs d’entreprises canadiennes, les intervenants touchés par la détresse des entreprises et les observateurs de l’industrie en général.

Historique

Aperçu d’Aquino et faits saillants

Dans l’affaire Aquino, les appelants ont volé des dizaines de millions de dollars à deux entreprises de construction familiales, Bondfield Construction Company Limited (Bondfield) et à sa société affiliée, 1033803 Ontario Inc. (Forma-Con et avec Bondfield, les Compagnies), au moyen d’un stratagème de fausses facturations. À tous les moments pertinents, John Aquino était le président et l’esprit directeur des Compagnies.

Les sociétés ont connu de graves difficultés financières et des procédures d’insolvabilité ont été engagées. Plus précisément, Ernst &Young Inc. a été nommée surveillant (le contrôleur) de Bondfield en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, RSC 1985, c C-36 (LACC), et KSV Restructuring Inc. a été nommée syndic de faillite (le syndic) de Forma-Con en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, RSC 1985, c B-3 (BIA). Les enquêtes du contrôleur et du syndic (collectivement, les intimés) ont révélé que M. Aquino et ses complices ont inventé de fausses factures de certains fournisseurs pour des services qui n’ont jamais été fournis et qui ont été payés plus de 30 millions de dollars au cours des cinq années précédant l’ouverture des procédures d’insolvabilité.

Les intimés ont chacun entamé des procédures pour contester les transactions sur fausses factures. En vertu de l’alinéa 96(1)b)(ii)(B) de la LFI, un syndic de faillite (et en vertu de l’article 36.1 de la LACC, un contrôleur) peut demander à un tribunal d’examiner un « transfert à sous-évalué » soupçonné et de le faire annuler s’il peut prouver l’intention du débiteur de « frauder, de vaincre ou de retarder un créancier ». Un transfert à la sous-évaluation est une disposition de biens ou la fourniture de services pour laquelle aucune contrepartie n’est reçue par le débiteur, ou pour laquelle la contrepartie reçue par le débiteur est visiblement inférieure à la juste valeur marchande (LFI, article 2).

Le juge saisi de la demande a conclu que les exigences de l’article 96 de la LFI pour un transfert à sous-évalué étaient respectées et a ordonné à M. Aquino et à ses associés de rembourser l’argent pris dans le cadre du stratagème de fausse facturation. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé l’ordonnance du juge et rejeté l’appel.

La principale question dont la CSC était saisie était l’application de la doctrine de l’attribution des sociétés : l’intention frauduleuse de M. Aquino pouvait-elle être imputée aux compagnies pour établir l’intention requise de faire échec, de frauder ou de retarder un créancier (un élément nécessaire de l’allègement en vertu de la LFI, article 96). 

Aperçu de Golden Oaks et faits saillants

À Golden Oaks, Golden Oaks Enterprises Inc. (Golden Oaks), un actionnaire unique, une société à direction unique dirigée par M. Lacasse, a fonctionné comme une entreprise de location avec option d’affaires résidentielles à Ottawa de 2009 à 2013. Golden Oaks était un « schéma de Ponzi classique » et ne générait aucun revenu légitime. En 2013, Golden Oaks et M. Lacasse ont été mis sous séquestre et ont fait faillite. En 2015, le syndic a intenté des poursuites judiciaires contre les investisseurs de la société pour récupérer les intérêts illégaux et les commissions versées aux investisseurs avant la faillite de la société. Le syndic a soutenu qu’il n’y avait aucune justification légale à ces paiements et que les investisseurs avaient injustement profité aux dépens de la société. En réponse, les investisseurs ont tenté d’attribuer les connaissances de M. Lacasse à Golden Oaks pour déclencher la règle de découvrabilité en vertu de la Loi de 2002 sur la prescription, SO 2002, c 24, Sch B (la Loi sur la prescription), empêchant ainsi les réclamations du syndic en vertu de la LFI. Les investisseurs ont nié tout enrichissement sans cause en leur nom, affirmant qu’il y avait un fondement juridique pour conserver les commissions qu’ils avaient gagnées.

Le juge de première instance a accueilli les demandes du syndic pour le remboursement des paiements d’intérêts. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé l’ordonnance et rejeté l’appel.

La principale question dont était saisie la CSC était de savoir si la doctrine de l’attribution des sociétés s’appliquait pour imputer Golden Oaks à la connaissance de M. Lacasse des paiements au moment où ils ont été effectués, ce qui ferait en sorte que les réclamations du syndic seraient prescrites pour violation du délai de prescription et que les investisseurs conserveraient le produit illégal.

Principaux points à retenir

1. La CSC confirme l’application télééposive de l’attribution d’une société dans les procédures d’insolvabilité

La doctrine de l’attribution d’une société impute la connaissance de l’esprit directeur d’une société à la société elle-même, ce qui en fait une exception au principe fondamental selon lequel une société est une « personne morale distincte, distincte de ses fondateurs, actionnaires et administrateurs ».

Dans les arrêts Aquino et Golden Oaks, la CSC a confirmé que la doctrine de l’attribution d’une société doit être appliquée « de façon téléaérative, contextuelle et pragmatique pour donner effet aux objectifs de principe de la loi » en vertu desquels il est proposé d’appliquer la doctrine – dans ces cas, dans le contexte du droit de l’insolvabilité.

Dans l’affaire Aquino, la CSC fournit un résumé clair des principes directeurs de l’attribution des sociétés :

• En règle générale, les actes frauduleux d’un particulier peuvent être attribués à une société lorsque (1) l’agent fautif était l’âme dirigeante de la société au moment pertinent, et (2) les actes fautifs ont été accomplis dans le cadre de la responsabilité de l’entreprise qui lui a été assignée.
• L’application de la doctrine de l’attribution d’une société est généralement inappropriée lorsque (1) l’âme dirigeante a agi dans la fraude de la société (l’exception de fraude), et (2) les actions de l’âme dirigeante n’ont pas été conçues pour bénéficier à la société en tout ou en partie (l’exception sans avantage).
• Les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer l’attribution d’une société lorsque cela serait contraire à l’intérêt public.
• Dans tous les cas, le tribunal doit appliquer la doctrine de façon téléposive, contextuelle et pragmatique : il n’y a pas d’approche universelle. La doctrine n’est pas un « principe autonome » et doit être examinée dans le contexte plus large dans lequel elle est recherchée dans chaque cas.

Dans l’arrêt Golden Oaks, la CSC a précisé que ces principes s’appliquent également aux sociétés comptant une seule personne (c.-à-d. lorsque l’âme dirigeante est le seul mandant et l’unique actionnaire).

L’application des principes susmentionnés aux faits dans les arrêts Aquino et Golden Oaks a donné des résultats cohérents mais différents :

• Dans l’affaire Aquino, l’attribution d’une société a été appliquée pour imputer l’intention du mandant à la société, de sorte que les bénéficiaires de transferts à une sous-évaluation ont été tenus de rembourser les fonds qu’ils ont reçus.
• Dans l’affaire Golden Oaks, le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la doctrine de l’attribution de la société a été maintenu, de sorte que les connaissances détenues par le mandant de la société n’ont pas été imputées à la société, ce qui signifie que les réclamations du fiduciaire n’étaient pas prescrites.

2. La CSC confirme les mécanismes de protection des créanciers en droit de l’insolvabilité

Tant dans les affaires Aquino que Golden Oaks, la CSC a utilisé une approche discrétionnaire et téléuative des outils de protection des créanciers, et le résultat obtenu a eu pour effet de confirmer les protections offertes aux créanciers touchés.

Aquino

La Cour a souligné que l’article 96 de la LFI est un outil pour remédier au dépouillement d’actifs par un débiteur en récupérer des biens qui ont été transférés indûment à d’autres avant la faillite afin de protéger le bassin d’actifs disponibles pour les créanciers. La Cour a expliqué que l’objet réparateur de l’article 96 de la LFI est servi en attribuant les actions, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention de l’âme dirigeante à la société, même si l’âme dirigeante a agi en fraude de la société, et même si la société n’a pas bénéficié des actions de l’âme dirigeante.

La CSC était d’accord avec la conclusion de la Cour d’appel dans l’arrêt Aquino selon laquelle les exceptions relatives à la fraude et à l’absence d’avantages à l’attribution d’une société ne s’appliquent pas en vertu de l’article 96 de la LFI pour un transfert sous-évalué. La Cour a estimé que l’application des exceptions relatives à la fraude et à l’absence d’avantages en vertu de l’article 96 priverait les tiers créanciers de l’avantage d’un recours prévu par la loi visant à les protéger contre le dépouillement d’actifs et diminuerait le bassin d’actifs disponibles pour leurs réclamations. En d’autres termes, cela permettrait « à un dirigeant frauduleux et à ses complices d’éviter toute responsabilité parce qu’ils ont fraudé l’entreprise qu’ils dirigeaient ».

Chênes dorés

Après avoir examiné l’objet de la Loi sur la prescription, la CSC a conclu que le fait d’attribuer les connaissances de M. Lacasse à Golden Oaks minerait l’objet législatif de la Loi sur la prescription et de la LFI. L’attribution des connaissances de M. Lacasse à Golden Oaks en l’espèce aurait créé une injustice, empêchant le syndic de recouvrer des paiements illégaux du stratagème de Ponzi et permettant aux investisseurs de conserver le produit d’ententes illégales, réduisant ainsi la valeur des actifs du débiteur mis à la disposition des autres créanciers en cas de faillite.

3. L’accent mis dans le transfert sur les actions sous-évaluées en vertu de l’article 96 de la LFI est sur l’intention du débiteur

La CSC a souligné que le transfert à des actions de sous-évaluation ne constitue pas un concours entre les fraudeurs présumés et les créanciers ; l’accent est plutôt mis sur les créanciers et le ou les destinataires du transfert contesté, qui peuvent être tout aussi innocents. Par conséquent, conformément au libellé de la loi, le tribunal doit se concentrer sur la question de savoir si le débiteur possédait l’intention requise en vertu de l’article 96 de la LFI.

Bien que la CSC ait souligné que l’accent est mis sur l’intention du débiteur au moment du transfert, elle a également déclaré qu’un tribunal doit éviter d’analyser les actions du débiteur avec le bénéfice du recul.

Les parties qui se préparent à recevoir des paiements plus importants que prévu ou des paiements extracontractuels d’une entreprise en difficulté devraient envisager de prendre des mesures pour faire preuve de diligence dans les situations où de tels paiements peuvent être considérés comme une préférence ou un transfert à un prix inférieur. Ces considérations devraient être accrues lorsque le bénéficiaire n’a aucun lien de dépendance avec le payeur. 

Conclusion

Les décisions de la CSC dans les affaires Aquino et Golden Oaks apportent des éclaircissements bienvenus à l’application de la doctrine de l’attribution d’une société dans le contexte de l’insolvabilité. Individuellement et ensemble, ces décisions maintiennent les protections existantes contre les créanciers en favorisant une approche fondée sur l’objet visé et souple conforme à l’objet législatif des dispositions de la LFI et de la LACC dans l’ensemble des circonstances des procédures d’insolvabilité. Dans les deux cas, la CSC a rejeté les arguments qui auraient pu voir les auteurs d’activités frauduleuses, ou les bénéficiaires de paiements frauduleux, à l’abri d’actions visant à annuler les opérations contestées au profit des créanciers touchés.    

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