Développements récents en droit autochtone : effets cumulatifs, rémunération équitable et obligation de consulter

30 août 2021

Écrit par Sharon Singh, Deirdre Sheehan, David Bursey, Radha Curpen, Tegan Heywood and Erik Coates

Trois décisions importantes concernant les peuples autochtones partout au Canada ont été rendues récemment : Yahey v British Columbia, Southwind c Canada et Ermineskin Cree Nation v Canada (Environment and Climate Change). Les trois décisions ont des répercussions notables sur les projets de développement partout au Canada et sur l’acquittement par la Couronne de son obligation de consulter. 

• L’affaire Yahey c. Colombie-Britannique a des répercussions importantes sur la façon dont les effets cumulatifs sont pris en compte dans les approbations de projet. 
• Southwind c Canada fournit des directives pour l’évaluation des dommages-intérêts en equity et des manquements à une obligation fiduciaire impliquant la prise de terres de réserve. 
• L’arrêt Ermineskin Cree Nation c Canada (Environnement et changement climatique) confirme l’importance des avantages économiques découlant des droits ancestraux ou issus de traités.

De brèves discussions sur chaque cas et leurs implications suivent.

Yahey c Colombie-Britannique, 2021 BCSC 1287 [Yahey]

« Mode de vie » – Effets cumulatifs

Le 30 juin 2021, la Cour suprême de la Colombie-Britannique (SCBC) a décidé qu’en vertu du Traité no 8 (le Traité), l’effet cumulatif du développement industriel sur le territoire traditionnel de la Première Nation de Blueberry River (BRFN) violait les droits de la BRFN et que le gouvernement de la Colombie-Britannique avait manqué à ses obligations envers la BRFN en ne tenant pas compte adéquatement de l’effet cumulatif de l’autorisation de ces diverses activités de développement.

Ces développements comprennent le barrage hydroélectrique du site C, les gazoducs et la foresterie.

Treaty 8 couvre une vaste zone s’étendant du nord-est de la Colombie-Britannique au nord-ouest de la Saskatchewan et dans les Territoires du Nord-Ouest. Le territoire traditionnel de brfn est situé dans le nord-est de la Colombie-Britannique et englobe les zones entourant Fort St. John et Dawson Creek.

Le gouvernement de la Colombie-Britannique a récemment décidé de ne pas interjeter appel de la décision Yahey, établissant un précédent juridique sur de nouveaux aspects de l’affaire. Cette mise à jour portera sur l’analyse de la Cour selon laquelle le Traité no 8 protège un « mode de vie » et sur la norme permettant d’établir une violation dans le contexte des effets cumulatifs.

Treaty 8 Garantit un « mode de vie »

Une question centrale pour la Cour était la nature et la portée des droits et des promesses enchâssés dans le Traité no 8, qui, selon la Cour, sont reflétés non seulement dans le texte écrit du Traité, mais aussi dans les assurances orales données par la Couronne au moment où il a été négocié.

BRFN a fait valoir que le Traité contenait une promesse leur permettant de poursuivre leur « mode de vie », y compris le droit de chasser, de piéger et de pêcher sur leurs territoires traditionnels. La province a fait valoir que les promesses du Traité de permettre aux peuples autochtones de continuer à exercer ces droits comme moyen de subsistance économique.

The Court noted that the ability to hunt, fish and trap are rights to maintain a culture and identity and the ability to exercise these rights is inextricably lié to the health of the environment. Bien que le libellé du Traité n’utilise pas explicitement l’expression « mode de vie », la Cour a conclu que le Traité no 8 garantissait aux signataires et aux adhérents autochtones le droit de poursuivre un « mode de vie ».

Bien que le Traité contienne une clause de prise de possession, permettant à la Couronne de prendre des terres de temps à autre à des fins de colonisation, d’exploitation minière, d’exploitation forestière, de commerce ou à d’autres fins, la Cour a déclaré que cette clause est assujettie à la promesse fondamentale faite aux nations signataires du Traité no 8, y compris la BRFN. Cette promesse était inhérente au fait que la Couronne n’affecterait pas ou ne détruirait pas de façon importante les éléments ou les caractéristiques de base nécessaires à ce « mode de vie » : continuer. L’interprétation par la Cour du Traité no 8 garantissant un « mode de vie » a à son tour éclairé l’analyse de la Cour de la question de savoir si les droits issus de traités de la BRFN avaient été violés.

Infringement

Both parties sont convenues qu’il incombait à la BRFN de prouver la contrefaçon; toutefois, les parties ont contesté la manière dont le critère de la contrefaçon devait être interprété et appliqué. La Cour était tenue d’examiner le degré d’ingérence qui équivaudrait à une violation d’un droit issu d’un traité. La Cour a rejeté les arguments de la province selon lesquels une violation se produit lorsque la Première Nation est empêchée d’exercer ses droits ou n’a pas la capacité d’exercer ses droits. La Cour a adopté une norme moins élevée quant à la question de savoir si la capacité de la BRFN de chasser, de pêcher et de piéger sur son territoire avait été considérablement ou significativement réduite lorsqu’elle était considérée dans le « mode de vie » d’où elles proviennent et sont fondées.

La décision Yahey est la première affaire à examiner la violation des effets cumulatifs découlant d’une variété de projets, de développements et de décisions autorisés par la province ainsi que du régime de réglementation provincial lui-même, plutôt que d’une restriction ou d’un projet spécifique. En fin de compte, la Cour a examiné les éléments de preuve de perturbation des terres, d’impacts sur la faune et d’impacts sur la capacité des membres de la BRFN d’exercer leurs droits de conclure que les droits des membres de la PNBR de chasser, de pêcher et de piéger dans le cadre de leur « mode de vie » ont été considérablement et significativement diminués. Par conséquent, la Cour a jugé qu’un « point de basculement » avait été atteint et que leurs droits en vertu du Traité no 8 avaient été violés.

Notably, at trial the province did not seek to establish that any infringement could be justified. Par conséquent, la question de savoir si et comment une justification d’une violation due à des effets cumulatifs pourrait être justifiée n’est toujours pas résolue.

Violation des obligations découlant des traités

De plus, la PNRB a demandé un jugement déclaratoire portant que la Colombie-Britannique avait manqué à ses obligations envers elle en vertu du Traité en ne mettant pas en œuvre avec diligence la promesse du Traité de protéger le « mode de vie » de la PNRB contre les effets cumulatifs envahissants du développement. Entre autres mesures réglementaires, la Cour a examiné les régimes de réglementation existants du pétrole, du gaz et de la foresterie de la province et a conclu que les régimes ne protégeaient pas adéquatement les territoires traditionnels de la PNRB contre les effets cumulatifs et ne protégeait pas adéquatement les droits issus de traités.

Entre autres déclarations, la Cour a déclaré , mais suspendue pendant six mois pour permettre aux parties de négocier une résolution , que :

• la province ne peut continuer d’autoriser des activités qui contrevenent aux promesses contenues dans le Traité, y compris les obligations honorables et fiduciaires de la province associées au Traité, ou qui portent atteinte de façon injustifiée à l’exercice par la BRFN de ses droits issus de traités; et
• les parties doivent se consulter et négocier afin d’établir en temps opportun des mécanismes exécutoires pour évaluer et gérer l’effet cumulatif du développement industriel sur les droits issus de traités de la BRFN afin de s’assurer que ces droits constitutionnels sont respectés.

Southwind c Canada, 2021 CSC 28 [Southwind]

Rémunération équitable et obligation fiduciaire

Le 16 juillet 2021, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu sa décision dans l’affaire Southwind, fournissant des directives importantes sur le contenu de l’obligation fiduciaire de la Couronne et de l’indemnisation en equity pour les manquements à l’obligation fiduciaire dans la mesure où elle s’applique aux terres de réserve. Au début du 20e siècle, le barrage du Lac Seul a été construit, ce qui a entraîné l’inondation des terres de réserve de la Première Nation du Lac Seul (PNSL) pour créer une centrale hydroélectrique (l' Projet).

Le projet a été construit en 1929, ce qui a entraîné l’inondation de près de 20 % de la réserve de la PNLS, sans le consentement de la PNLS, sans aucune compensation et sans l’autorisation requise en vertu de la Loi sur les Indiens. La PNLS a intenté une poursuite civile fructueuse contre le Canada pour, entre autres choses, manquement à une obligation fiduciaire. La COUR était saisie de l’évaluation appropriée de l’indemnisation équitable pour la violation du Canada. La CSC a déterminé que l’obligation fiduciaire du Canada comprenait l’obligation fiduciaire du Canada de préserver et de protéger les intérêts de la PNLSL dans la réserve de la PNLSL et l’obligation de négocier une compensation pour la PNLS en fonction de la valeur du terrain pour le projet hydroélectrique. 

Contenu de l’obligation fiduciaire

La CSC a confirmé que l’obligation fiduciaire varie en fonction de la nature et de l’importance des droits protégés. L’exercice d’un contrôle sur les terres autochtones exige une obligation fiduciaire forte et est renforcé lorsqu’il découle d’un traité. La CSC a déclaré que « l’obligation fiduciaire impose les obligations suivantes à la Couronne : loyauté, bonne foi, divulgation complète et, lorsqu’il s’agit de terres de réserve, protection et protection du droit de quasi-propriété de la Première Nation contre l’exploitation ».

La Couronne a en outre l’obligation « d’assurer une indemnisation équitable reflétant l’intérêt sui generis ». Cela s’applique même lorsque la prise est considérée comme étant dans l’intérêt public.

Rémunération équitable

La CSC a confirmé que l’indemnisation en equity pour le manquement de la Couronne à une obligation fiduciaire vise à « rétablir la valeur de la chose perdue par le manquement fiduciaire de la Couronne, appelé occasion perdue du demandeur ». Une indemnisation équitable dans le contexte de l’inondation des terres de réserve signifie non seulement la valeur des terres inondées, mais aussi la valeur de l’occasion manquée de négocier une entente reflétant la valeur des terres inondées.

La CSC a ajouté qu’il faut toujours tenir compte du lien de causalité lorsqu’il s’agit de déterminer l’indemnisation en equity pour le manquement de la Couronne à une obligation fiduciaire, mais que l’analyse du lien de causalité n’importera pas la prévisibilité. En outre, la présomption est que le bénéficiaire aurait mis l’actif à son usage le plus favorable.

Appliquant ces principes, la Cour a conclu que le juge de première instance avait commis une erreur dans son évaluation de l’indemnisation en equity en concluant que l’obligation minimale prévue par la loi, celle d’une expropriation hypothétique, aurait rempli l’obligation fiduciaire du Canada.

La CSC a cité trois raisons pour expliquer pourquoi l’indemnisation équitable en vertu de la Loi sur les Indiens et l’obligation fiduciaire connexe de la Couronne doivent être fondées sur plus que des principes d’expropriation liés aux terres en fief simple.

• Premièrement, les obligations du Canada découlant de son obligation fiduciaire envers la PNLS ne sont pas entravées par le pouvoir discrétionnaire légal d’exproprier des terres dans la Loi sur les Indiens, et son obligation fiduciaire exige qu’il fasse plus que le minimum légal. La Cour a statué : « De toute évidence, le Canada n’est pas autorisé à utiliser son pouvoir légal sur le bénéficiaire pour imposer un règlement injuste au bénéficiaire. » Cela permettrait au Canada de bénéficier du pouvoir discrétionnaire même sur la PNLS qui est la source de son obligation fiduciaire.
• Deuxièmement, le fait que le terrain ait été requis pour un ouvrage public n’annule ni ne limite les obligations découlant de l’obligation fiduciaire du Canada. Le Canada aurait pu décider d’aller de l’avant avec l’installation hydroélectrique, parce que c’était dans l’intérêt public, mais la façon dont elle a procédé a dû être assujettie à l’obligation fiduciaire du Canada.
• Troisièmement, le droit de l’expropriation n’est pas le cadre juridique approprié régissant le manquement du Canada à son obligation fiduciaire envers la PNLS sur les terres autochtones. La loi sur l’expropriation vise à indemniser les propriétaires fonciers pour l’achat de terres de remplacement. Les terres autochtones ne sont pas un denrée fongible et ne peuvent pas être remplacées. L’obligation fiduciaire de la Couronne l’obligeait à saisir la pleine valeur potentielle des terres pour la PNLS, et l’utilisation la plus élevée et la meilleure des terres au moment de la violation était l’utilisation prévue du terrain comme stockage d’eau pour la production d’hydroélectricité. « Le Canada doit toujours tenir la Première Nation informée, tenter de négocier une cession avant de procéder à une expropriation et assurer une indemnisation reflétant la nature de l’intérêt et l’incidence sur la collectivité. »

L’évaluation de la perte pour la PNLS doit donc refléter l’obligation du Canada de négocier une indemnisation fondée sur le meilleur prix qui aurait pu être obtenu pour l’utilisation du terrain pour la production hydroélectrique en 1929, sans les limites de la loi sur l’expropriation.

La Cour a annulé l’indemnité en equity de la Cour fédérale du Canada et l’a renvoyée à cette Cour pour réévaluation conformément au raisonnement de la Cour.

Nation crie d’Ermineskin c Canada (Environnement et changement climatique), 2021 CF 758 [Peau d’hermine]

Obligation de consulter – Perte des avantages du projet

Le 19 juillet 2021, la Cour fédérale a décidé dans l’affaire Ermineskin que l’obligation de consulter s’étend à toute incidence sur les droits et avantages économiques étroitement liés aux droits ancestraux et en découlant. La Cour a conclu que le ministre d’Environnement et Changement climatique Canada (le ministre) avait l’obligation de consulter la Nation crie d’Ermineskin (RCE) en raison de ses droits et avantages économiques en vertu d’une entente sur les répercussions et les avantages liés à la mine de charbon Vista, avant d’ordonner que la mine soit un projet désigné en vertu de la Loi sur l’évaluation d’impact (l’arrêté de désignation).

Historique

En 2019, ECN a conclu un accord d’impact et d’avantages (IBA) avec Coalspur Mines (Operations) Ltd. (Coalspur) pour la phase II de la mine de charbon Vista de Coalspur (l’expansion de la mine Vista). En vertu de l’IBA, Coalspur fournirait de précieux avantages économiques et autres à ECN. Une ZICO similaire a été conclue en 2013 entre ECN et Coalspur pour la phase I en cours de l’expansion de la mine Vista. Les deux ERA visaient à dédommager ecn pour les impacts potentiels des activités de Coalspur sur les droits ancestraux et issus de traités d’ECN.

En décembre 2019, à la suite d’une consultation auprès des communautés autochtones, y compris ecn, le ministre a décidé de ne pas désigner la phase II comme un projet révisable. Cette décision était conforme à la recommandation de l’Agence d’évaluation d’impact. Toutefois, le ministre est revenu sur sa décision initiale et a pris le décret de désignation à la suite d’une demande de deux autres nations autochtones et groupes environnementaux. Contrairement à sa décision de non-désignation de 2019, le ministre n’a pas consulté ECN lors de la délivrance de l’arrêté de désignation, bien qu’il ait été informé par Coalspur des accords avec ECN et d’autres nations autochtones touchées. 

ECN a contesté et cherché à annuler l’ordonnance de désignation pour plusieurs motifs, y compris le fait que l’ordonnance de désignation avait déclenché l’obligation de consulter de la Couronne et qu’elle n’avait pas été respectée.

Déclenchement de l’obligation de consulter

La Cour a statué que l’obligation de consulter était déclenchée par l’ordonnance de désignation.

La Couronne a soutenu que les intérêts économiques d’ECN par le biais d’une entente avec Coalspur sont distincts de la substance des droits ancestraux et issus de traités et ne sont pas liés à la promesse de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ou au principe de l’honneur de la Couronne et n’ont donc pas déclenché l’obligation de consulter. La Cour a rejeté cette interprétation étroite des droits ancestraux et issus de traités, statuant que :

...les avantages économiques et communautaires importants et précieux négociés en compensation des droits ancestraux et issus de traités, tels qu’atteints par ECN en 2019 IBA, ont droit à la protection par l’honneur de la Couronne interprété généreusement et délibérément, et par son obligation concomitante de consulter, parce qu’ils sont étroitement liés et dérivés des droits ancestraux ou issus de traités sous-jacents.

La Cour a souligné qu’une approche généreuse et téléécise à l’égard de l’obligation de consulter et de l’honneur de la Couronne est nécessaire, en partie, en raison de l’objectif de réconciliation entre le Canada et les peuples autochtones. La Couronne n’a pas adopté d’approche généreuse et téléspécifique à l’égard de l’obligation de consulter, car elle considérait que les répercussions économiques potentielles du décret de désignation étaient trop spéculatives pour justifier une consultation.

L’obligation de consulter n’est pas respectée

La Cour a statué que la Couronne avait manqué à son obligation de consulter en ne consultant pas l’ECN ou même en l’avisant avant de rendre l’ordonnance de désignation. Comme l’a déclaré la Cour: « Non seulement il n’y a pas eu de consultation du tout, mais je trouve qu’ECN a été inexplicablement exclu de ce processus très unilatant. Je dis partial parce que, pour quelque raison que ce soit, l’Agence et le ministre, en ce qui concerne les commentaires des Autochtones et des Autochtones, ont décidé de n’entendre que les voix autochtones qui cherchent à obtenir le Décret de désignation.

Par conséquent, l’ordonnance de désignation a été annulée et un contrôle judiciaire a été accordé.

Points à retenir

Yahey a des implications substantielles pour les industries extractives des ressources et la façon dont les effets cumulatifs sont pris en compte dans les approbations de projet. La décision a réaffirmé que les provinces n’ont pas le droit non grevé de prendre des terres visées par un traité et que les gouvernements peuvent être tenus responsables s’ils prennent des terres d’une manière qui diminue l’exercice significatif des droits issus de traités. Il y a 11 traités numérotés au Canada qui couvrent un territoire allant de la Colombie-Britannique à l’Ontario. Bon nombre de ces traités utilisent un libellé similaire en ce qui concerne les clauses d’occupation des terres et les droits de récolte. Bien que cette décision soit de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, elle peut avoir des répercussions dans d’autres provinces.

Southwind fournit des conseils pour l’évaluation des dommages-intérêts en equity et des manquements à l’obligation fiduciaire impliquant la prise de terres de réserve. Bien qu’elle se limite à la prise de terres de réserve, la décision a des répercussions plus larges sur l’évaluation de la portée de l’obligation fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones dans d’autres circonstances. Cette décision confirme l’importance pour la Couronne de s’acquitter soigneusement de son obligation fiduciaire lorsqu’elle exerce son pouvoir sur les terres de réserve. De plus, les directives de la Cour dans la présente décision peuvent éclairer la conduite de la Couronne dans la protection des intérêts des peuples autochtones dans les projets publics futurs.

Ermineskin confirme l’importance des avantages économiques découlant des droits ancestraux ou issus de traités. La décision confirme que la Couronne doit prendre soin d’adopter une approche générale en consultation pour maintenir l’honneur de la Couronne et de consulter les nations autochtones, peu importe si leur point de vue est contraire à la les aspirations politiques futures du gouvernement actuel. La décision souligne également l’importance des relations et des ententes avec les nations autochtones lors de la réalisation de projets sur leur territoire ou à proximité. La décision sera importante pour les procédures en cours dans d’autres projets miniers fondés sur des motifs similaires.

Bien que les trois décisions se rapportent à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, elles éclaireront probablement la mise en œuvre par la Colombie-Britannique et le gouvernement fédéral de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Si vous avez des questions concernant la façon dont l’une de ces décisions peut affecter vos intérêts commerciaux, veuillez contacter un membre du groupe Bennett Jones Aboriginal Law group. 

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