Écrit par Drew Broughton, Jesse Fontaine et Jordan Murray

L’incertitude causée par les risques macroéconomiques tels que la pandémie de COVID-19, les phénomènes météorologiques violents et les tensions géopolitiques a donné lieu à un examen judiciaire accru des conditions contractuelles répartissant les risques dans la négociation et l’exécution des transactions commerciales. Un mécanisme commun pour répartir ces risques dans le contexte des opérations de fusions et acquisitions est les clauses d'« événement indésirable important » ou de « changement défavorable important » (MAE). Autrefois l’objet d’un examen judiciaire minimal, l’évolution de la jurisprudence sur les clauses MAE a gagné un autre chapitre dans la récente décision de la Haute Cour de justice anglaise dans BM Brazil & Ors v Sibanye BM Brazil & Anor (Sibanye), qui traitait de la résiliation d’une transaction de fusions et acquisitions impliquant certaines mines brésiliennes.

Historique

En règle générale, un EAM est généralement défini comme tout changement, effet, fait, circonstance, occurrence ou événement qui, individuellement ou dans l’ensemble, est sensiblement défavorable à l’entreprise, aux opérations, aux actifs, aux biens ou à l’état (financier ou autre) de l’entreprise cible, ou qui pourrait retarder ou nuire à la capacité d’une partie de consommer l’opération. Souvent, la définition d’une MAE prévoit certaines exclusions ou exclusions, y compris des changements au marché ou à l’industrie ; les changements apportés aux lois ou aux principes comptables ; ou des catastrophes naturelles, des cas de force majeure, des urgences de santé publique ou d’autres cas de force majeure.

Une condition d’AAM est souvent incluse dans les ententes d’acquisition de fusions et acquisitions privées et publiques, ce qui donne à l’acheteur un droit de retrait contractuel si un MAE survient pendant la période intermédiaire entre la signature de l’accord définitif et la clôture de la transaction. Communément appelée « MAC Out » ou « MAE Out », cette condition a fait l’objet d’un nombre croissant de cas au Canada, aux États-Unis et au Royaume-Uni depuis la décision de 2018 de la Cour de chancellerie du Delaware dans Akorn, Inc. v Fresenius Kabi (Akorn), qui a affirmé la capacité d’un acheteur à éviter de conclure une transaction où un MAE a eu lieu.

Cas canadiens

Plus récemment, les tribunaux canadiens ont interprété les clauses de l’EAM dans les affaires Fairstone Financial Holdings Inc c. Duo Bank of Canada (Fairstone) et Cineplex c Cineworld (Cineplex). Dans Fairstone et Cineplex, chacune étant des transactions conclues avant le début de la pandémie de COVID-19, l’acheteur a tenté de s’appuyer sur une clause MAE pour éviter de conclure l’acquisition. Dans chaque cas, le tribunal a conclu que l’acheteur n’avait pas le droit de s’appuyer sur la clause MAE, principalement en raison de la définition applicable de MAE contenant des exclusions qui s’appliquaient à la pandémie de COVID-19 et à ses effets. Bien que ces cas soient instructifs, il reste une jurisprudence limitée sur l’application et l’interprétation des clauses d’EAM au Canada en dehors du contexte de la COVID-19.

Heureusement, les tribunaux canadiens se sont montrés disposés à s’appuyer sur la jurisprudence internationale lorsqu’ils interprètent les clauses du MAE. Par exemple, dans l’arrêt Fairstone, la Cour s’est dirigée vers une évaluation objective des clauses de l’EAM en adoptant la définition du MAE aux États-Unis : « la survenance d’événements inconnus qui menacent considérablement le potentiel de gains global de la cible d’une manière significative sur le plan de la durée ».

Étant donné que le Canada abrite une partie importante de l’industrie minière mondiale, avec plus de sociétés minières inscrites à la cote de la TSX et de la TSXV que toute autre bourse mondiale, nous nous attendons à ce que Sibanye soit pris en compte par les tribunaux canadiens et qu’elle soit prise en compte dans l’élaboration des clauses appropriées du MAE.

Sibanye

Le différend dans l’affaire Sibanye a pris naissance entre Appian Capital Advisory LLP (Appian), le vendeur demandeur de deux mines brésiliennes par l’intermédiaire de deux fonds d’investissement dans les ressources naturelles, et Sibanye-Stillwater Limited, l’acheteur défendeur des mines par l’intermédiaire de sa filiale brésilienne, Sibanye BM Brazil (Pty) Ltd (SBSW). En vertu de deux contrats de vente et d’achat, SBSW a accepté d’acheter les mines pour un prix d’achat global de 1 milliard de dollars américains, dont 525 millions de dollars du prix d’achat ont été attribués à la mine Santa Rita, une mine de nickel située dans l’État de Bahia, au Brésil. Le différend portait sur l’interprétation de la clause mae dans les contrats d’achat.

Les deux contrats d’achat ont été signés le 26 octobre 2021. Environ deux semaines plus tard, un événement géotechnique (événement géotechnique) s’est produit à la mine Santa Rita. Cet événement géotechnique a causé des dommages à la paroi est de la mine, ce qui a entraîné des fissures d’environ 84 mètres de hauteur. SBSW a pris connaissance de l’événement géotechnique lors d’une visite sur place le ou vers le 16 novembre 2021. Le 24 janvier 2022, à la suite de l’examen de plusieurs rapports techniques évaluant l’événement géotechnique, SBSW a remis une lettre à Appian prétendant mettre fin à la SPA au motif que l’événement géotechnique constituait une MAE. Il est important de noter qu’il semble que SBSW ait eu accès au site et aux équipes d’entreprise et opérationnelles, et que le vendeur n’ait tenté de dissimuler ou de sous-estimer l’événement géotechnique. En outre, SBSW a noté dans son analyse interne que « [l]e niveau de risque géotechnique doit être prévu dans les exploitations minières matures ».

Au procès, le juge Butcher s’est demandé si : (1) l’événement géotechnique était un MAE ; et (2) si l’événement géotechnique était un MAE à première vue parce qu’il était conforme aux termes généraux de la définition, si l’une ou l’autre des exclusions de MAE s’appliquait.

Les parties pertinentes de la définition d’AAM dans le CFS sont les suivantes :

"Material Adverse Effect » désigne tout changement, événement ou effet qui, individuellement ou dans l’ensemble, est ou devrait raisonnablement être important et défavorable à l’entreprise, à la situation financière, aux résultats d’exploitation, aux propriétés, aux actifs, aux passifs ou aux opérations des sociétés du groupe, pris dans leur ensemble, à l’exclusion de tout changement, événement ou effet découlant de, en relation avec ou résultant de

...

(i) toute action, omission, changement, effet, circonstance ou condition attribuable à ou envisagé par l’exécution, la livraison ou l’exécution du présent Accord ou l’annonce des transactions envisagées dans le présent Accord (y compris tout effet négatif causé par la menace ou la perte réelle de, ou la perturbation de tout client, fournisseur, vendeur, prêteur, entrepreneur, employé, propriétaire, relation communautaire ou gouvernementale ou la perte de tout personnel, ou en raison de l’identité de l’acheteur ou de toute communication de l’acheteur concernant ses plans ou intentions à l’égard des sociétés du groupe ou du projet [à savoir la mine Santa Rita])

Le juge Butcher a conclu qu’à la date de résiliation, l’événement géotechnique « n’était pas et n’aurait pas pu raisonnablement être important », et que SBSW n’avait pas le droit de mettre fin à la transaction.

Points à retenir

La longue analyse factuelle et juridique dans l’affaire Sibanye offre plusieurs points clés à retenir :

• Les événements « révélateurs », c’est-à-dire les changements, les événements ou les effets qui exposent des problèmes ou des problèmes plus vastes qui existaient à la date de signature, ne sont pas des MAE. En d’autres termes, un EAM doit être important en soi et ne peut pas être considéré comme important au motif qu’il révèle un autre problème ou problème existant. Cette constatation appuie l’idée qu’un MAE n’existe pas avant l’exécution de l’accord définitif.
• Les tribunaux entreprendront une évaluation objective de la question de savoir si l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’un événement soit important et défavorable. Lorsqu’elles évaluent s’il y a eu une AAM, les parties devraient adopter le point de vue d’une personne raisonnable et bien informée dans la position des parties au moment où l’avis de résiliation sur la base d’une prétendue EAM a lieu.
• Sibanye suit le principe des États Unis selon lequel, pour évaluer l’importance relative d’un MAE potentiel, les effets doivent être pris en compte sur une période commercialement raisonnable, mesurée en années plutôt qu’en mois. La taille de la transaction, la nature des actifs, la durée du processus de vente et la complexité de l’accord définitif sont des facteurs pertinents que les tribunaux évalueront pour déterminer l’importance relative. Il s’avère que la mine en question a en fait connu une augmentation de sa production et de sa croissance financière au cours de l’année qui a suivi l’événement géotechnique (bien que ce fait subséquent n’ait pas été expressément pris en compte par la Cour dans sa décision).
• Toute analyse d’un événement ou d’un changement doit être effectuée aussi objectivement que possible, en tenant compte de tout ce qui pourrait nuire à l’intégrité et à la fiabilité d’une telle évaluation. La preuve dans l’affaire Sibanye a établi que l’acheteur semblait principalement préoccupé par l’établissement que l’événement géotechnique constituait une MAE, plutôt que de s’assurer que l’analyse avait été effectuée de manière fiable.
• Le seuil d’établissement de la survenance d’une AAM demeure élevé, et un fardeau important est imposé aux acheteurs qui cherchent à mettre fin à des opérations fondées sur une condition d’EAM. Dans la plupart des cas, l’inclusion d’une condition de clôture MAE n’augmentera pas sensiblement le risque de clôture pour les vendeurs.

Pour en savoir plus sur les clauses du MAE dans le contexte de la COVID-19, voir les idées précédentes de Bennett Jones :

• Delaware Judge Finds Elusive MAC—Does It Change Anything ?
• L’impact de COVID-19 sur les fusions et réponses Dealflow 
• COVID-19 : Changement défavorable important dans un contexte canadien de fusions et réponses
• Fairstone Financial v Duo Bank—La Cour de l’Ontario interprète la clause MAC

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