Dans l’affaire Fairstone Financial Holdings Inc c. Duo Bank of Canada, le juge Koehnen de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) a eu l’occasion de faire avancer la jurisprudence limitée sur les clauses relatives aux changements défavorables importants et aux effets préjudiciables importants (MAE). Sans surprise, cette jurisprudence est devenue plus importante en raison de la soudaineté et de l’incertitude de la pandémie de COVID-19. Dans cette décision, le juge Koehnen a examiné l’applicabilité d’une clause d’EAM et d’autres clauses restrictives dans une convention d’achat d’actions, et a fourni des principes directeurs pour l’analyse de ces clauses communément négociées mais rarement plaidées.
Le 18 février 2020, la Banque Duo du Canada a accepté d’acheter Fairstone Financial Holdings Inc. et ses filiales, la plus grande société de financement à la consommation au Canada qui cible les emprunteurs à risque. La fermeture était prévue pour le 1er juin 2020, avec une date extérieure du 14 août 2020.
Le 27 mai 2020, Duo a informé Fairstone qu’elle ne clôturerait pas le 1er juin, affirmant que la clause MAE et d’autres protections ont été déclenchées par la pandémie de COVID-19, donnant à Duo le droit de ne pas conclure la transaction. En réponse, Fairstone a présenté une demande de performance spécifique.
En vertu de la clause mae de la convention d’achat d’actions (SPA), l’une des conditions de clôture était que « [l]ors’entre la date de la présente entente et le moment de l’entrée en vigueur, il n’y aura pas eu d’effet défavorable important ». La clause MAE contenait des exclusions habituelles pour les MAE causées par (i) des urgences, (ii) des changements sur les marchés ou l’industrie dans lesquels Fairstone opérait, et (iii) le non-respect par Fairstone des projections financières. En d’autres termes, si ces exclusions s’appliquaient, le MAE serait ignoré et Duo serait tenu de compléter la transaction. Cependant, Duo pourrait toujours mettre fin à la transaction si l’urgence ou le changement de marché (exclusions (i) et (ii)) avait un impact négatif sensiblement disproportionné sur Fairstone par rapport à d’autres dans le même marché ou secteur.
Les principes suivants ont guidé l’analyse du juge Koehnen sur la question de savoir si une EAM a pris naissance en vertu de la SPA, découlant d’une poignée d’affaires canadiennes, américaines et anglaises notables, y compris l’affaire principale du Delaware, Akorn Inc. c Fresenius Kabi AG.
Une EAM est « la survenance d’événements inconnus qui menacent considérablement le potentiel de gain global de la cible d’une manière significative sur le plan de la durée ». Par conséquent, une EAM se compose de trois éléments : (i) un événement inconnu, (ii) une menace pour le potentiel de gain global, et (iii) l’importance de la durée. Dans l’interprétation d’une clause de MAE, la clause doit être interprétée du point de vue de la partie qui a l’intention d’en bénéficier.
En règle générale, c’est à la partie qui fait valoir une proposition particulière qu’il incombe de prouver. De plus, la partie qui demande un redressement en vertu de la clause mae doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il est raisonnable de s’attendre à ce que l’événement ait un MAE. Pour ce faire, l’intéressé doit présenter une preuve que :
L’absence d’une MAE est une condition de clôture et il est donc approprié d’utiliser la date de clôture, réelle ou conceptuelle, comme date à laquelle pour déterminer si une MAE a eu lieu ou si on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle se produise. De plus, bien que la question de savoir dans quelle mesure les tribunaux examineront l’avenir pour déterminer si l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’un événement ait un MAE dépende des circonstances de l’affaire, on ne devrait pas s’attendre à ce qu’un vendeur protège l’acheteur contre toutes les perturbations économiques futures.
Duo a établi qu’au 14 août 2020, une EAM avait vu le jour ou était raisonnablement attendue pour les raisons suivantes :
Toutefois, le juge Koehnen a finalement conclu qu’il n’y avait pas d’EAM telle que définie par l’APS parce que les exclusions d’urgence, de changement de l’industrie et de projection s’appliquaient toutes, et on ne s’attendait pas raisonnablement à ce que Fairstone soit touchée de façon disproportionnée par rapport à d’autres intervenants sur le marché ou l’industrie.
En plus de la clause mae, le juge Koehnen a examiné les arguments de Duo selon lesquels Fairstone avait violé le cours normal et les engagements en matière d’accès à l’information, et qu’un « événement d’amortissement » s’était produit, chacun d’entre eux (selon Duo) lui donnant le droit de mettre fin à l’opération. Bien que la clause d’amortissement ait été spécifique aux activités de Fairstone, les deux autres clauses sont systématiquement incluses dans les contrats d’achat et méritent donc d’être discutées.
L’engagement de cours normal dans la SPA exigeait que Fairstone agisse, entre la signature et la clôture, d’une manière qui était conforme à ses pratiques passées et qui était dans le cours normal des opérations. L’ASP a défini le cours normal des activités comme « une telle action qui est conforme aux pratiques passées de la personne et qui est prise dans le cours normal des opérations quotidiennes de la personne ».
Le juge Koehnen a rejeté l’allégation de Duo selon laquelle Fairstone avait violé l’engagement en prenant certaines mesures pour réduire les dépenses et resserrer les exigences de prêt en réponse à la pandémie. Ce faisant, il a adopté une approche contextuelle du terme « cours normal ». Plus précisément, en période de perturbation économique, le concept de cours normal des affaires devrait être interprété plus fidèlement et tenir compte de l’ampleur et de la durée des perturbations. Si une entreprise prend des mesures prudentes en réponse à une perturbation économique, qui n’ont pas d’effets à long terme et qui n’imposent aucune obligation à l’acheteur, elle ne devrait pas être perçue comme opérant en dehors du cours normal des activités. En l’espèce, les mesures prises par Fairstone s’inscrivaient dans le cours normal des affaires.
Le juge Koehnen a également entendu les arguments de Duo alléguant que Fairstone avait violé l’engagement d’accès à l’information de la SPA, qui exigeait que Fairstone fournisse à Duo toutes ces données financières et opérationnelles, dans un délai raisonnable à la suite d’une demande, comme raisonnablement nécessaire pour conclure la transaction. Duo a soutenu que, sur des milliers de demandes de renseignements, sept demandes de renseignements n’ont pas reçu de réponse suffisante et neuf sont restées sans réponse. Encore une fois, le juge Koehnen s’est prononcé en faveur de Fairstone, concluant que bon nombre des demandes de Duo étaient une « expédition de pêche » destinée à submerger les employés de Fairstone au milieu d’une pandémie.
En plus de fournir des principes directeurs pour l’analyse des MAE, la décision offre quelques idées.
Premièrement, lorsqu’une clause de MAE est négociée entre des parties averties, les tribunaux sont prudents pour éviter d’élargir la clause pour fournir à l’une ou l’autre des parties une protection qu’elle n’a peut-être pas négociée. Toutefois, compte tenu de la complexité des questions et de la tendance à utiliser un langage indéfini dans la rédaction (plutôt que de citer des paramètres financiers objectifs), il est difficile d’interpréter exactement ce qui a été négocié.
Deuxièmement, l’affaire Fairstone appuie la proposition selon laquelle les clauses d’EAM ne sont pas conçues pour protéger les acheteurs contre les risques systémiques ou « externes », comme la pandémie de COVID-19. Cependant, deux affaires récentes à l’extérieur de l’Ontario — AB Stable au Delaware et Travelport v Wex en Angleterre — ont conclu en faveur du droit d’un acheteur de mettre fin à une transaction en raison d’une MAE résultant de la pandémie. Les parties qui négocient des clauses d’EAM devront examiner ces autres cas, malgré l’importance de Fairstone au Canada.
Un autre facteur pertinent dans bon nombre de ces cas semble être le comportement respectif des parties à la transaction dans le cadre des négociations de la transaction en général et dans la période intérimaire précédant la clôture en particulier et si leur comportement était conforme à leurs obligations en vertu du contrat d’achat et de vente.
Pour en savoir plus sur les clauses de l’EAM dans le contexte de la COVID-19, consultez les idées précédentes de Bennett Jones :