Écrit par Ranjan K. Agarwal and Alexander C. Payne

Le 1er octobre 2020, d’importantes modifications à la Loi de 1992 sur les recours collectifs de l’Ontario sont entrées en vigueur, mettant en œuvre des changements majeurs au critère de certification, aux voies d’appel, aux motions de transport et à l’approbation du règlement.

Bien que ces modifications ne s’appliquent généralement qu’aux instances introduites après le 1er octobre 2020, un changement s’applique aux instances plus anciennes : le nouveau régime de congédiement pour retard en vertu de l’article 29.1 de la Loi.

En vertu de l’article 29.1 de la Loi, à moins que certaines mesures ne soient prises au cours de l’année suivant le début de l’instance (comme le dépôt d’un « dossier de motion final et complet » dans la requête en accréditation, ou l’établissement par le tribunal d’un calendrier pour l’achèvement d'« une ou de plusieurs étapes nécessaires pour faire avancer l’instance »), le tribunal « doit, sur requête, rejeter pour retard une procédure ».

En vertu du paragraphe 39(2) de la Loi, toutes les instances introduites avant le 1er octobre 2020 sont réputées avoir été introduites le 1er octobre 2020 pour l’article 29.1 (ce qui fait que la date limite est le 1er octobre 2021 pour prendre des mesures).

Après l’entrée en vigueur des modifications, il y a eu une avalanche de débats et de commentaires de la part de l’interdiction des recours collectifs de l’Ontario sur la façon dont les tribunaux interpréteraient cette nouvelle disposition. Nous avons maintenant au moins une réponse.

Dans Borque v Insight Productions Ltd., 2022 ONSC 174, le juge Edward Belobaba de la Cour supérieure (l’un des quatre juges sur la liste des recours collectifs de Toronto) a rejeté une action pour retard en vertu de l’article 29.1 de la Loi. Pour en arriver à sa décision, le juge Belobaba a tiré plusieurs conclusions, qui fournissent des directives sur la façon dont la disposition relative au congédiement pour retard peut être interprétée à l’avenir :

• Le congédiement pour retard est obligatoire. Si aucune des étapes décrites au paragraphe 29.1(1) n’est prise avant la date anniversaire d’un an, le recours collectif proposé « sera » rejeté pour retard. Le tribunal n’a aucun pouvoir discrétionnaire, y compris en vertu de l’article 12 de la Loi, qui lui confère de vastes pouvoirs discrétionnaires pour déterminer le déroulement de l’instance. Comme l’a fait remarquer le juge Belobaba, il n’y a rien à l’article 29.1 qui dit « à moins que le tribunal n’en ordonne autrement ou n’en ordonne autrement » ou « à moins qu’il n’y ait une bonne raison de ne pas rejeter pour retard ».

• Éviter le congédiement pour retard est une barre basse. Pour éviter l’application du paragraphe 29.1(1), une seule des conditions énoncées aux alinéas a), b) ou c) doit être remplie — aucune autre étape ou circonstance pertinente n’a été précisée par règlement en vertu de l’alinéa d). Par exemple, un représentant du demandeur peut éviter le congédiement pour retard en établissant et en déposant un calendrier pour la signification du dossier de motion de certification du demandeur. Le juge Belobaba a défini un calendrier comme « un plan de moments où les événements sont prévus, en particulier vers une fin particulière ».

Dans une remarque incidente, le juge Belobaba a fait remarquer que le respect de l’article 29.1 est « facile » et que la non-conformité, bien qu’elle soit « gênante, n’est pas particulièrement onéreuse » puisqu’un autre représentant du demandeur peut entamer une procédure différente en faisant valoir les mêmes causes d’action contre les mêmes défendeurs (en supposant qu’une telle nouvelle réclamation n’est pas autrement assujettie à une prescription).

Ce commentaire va sans doute à l’encontre des autres commentaires du juge Belobaba selon lequel l’objet de l’article 29.1 de la Loi est de « contribuer à faire avancer les recours collectifs qui, autrement, ont tendance à avancer à une vitesse glaciale ».

En particulier, si un recours collectif peut simplement être reconstitué par le même avocat du groupe, faisant les mêmes allégations, avec un autre représentant du demandeur — relançant ainsi le délai prévu à l’article 29.1 —, l’effet de l’article 29.1 peut s’avérer limité (en supposant qu’une interdiction de limitation n’est pas intervenue) et que son intention législative peut ne pas être satisfaite.

L’application par le juge Belobaba du critère de l’article 29.1 pour le congédiement suit strictement le texte de la modification législative. D’autres juges peuvent adopter son raisonnement ou décider qu’une interprétation plus libérale de l’article 29.1 est nécessaire. Il est également possible que le demandeur dans l’affaire Borque interjette appel de la décision, ce qui permet à la Cour d’appel de rendre une décision exécutoire.

La question de savoir si un recours collectif peut simplement être reconstitué comme suggéré, ou si le moyen de défense d’abus de procédure s’applique, reste à plaider un autre jour.