Écrit par Drew C. Broughton and Peter Amrhein

Les entrepreneurs d’entreprises veulent souvent une « trappe d’évacuation » avant la fermeture si l’entreprise cible subit un « changement défavorable important » (ou un « effet négatif important »). Historiquement, sur la base de décisions judiciaires provenant principalement des États-Unis (et du Delaware en particulier), ce droit a été considéré comme extrêmement difficile à exercer dans la pratique.As rapporté par Reuters, la décision de la semaine dernière d’un juge du Delaware affirme la capacité d’un acheteur à marcher si un véritable « changement défavorable important » se produit à l’égard d’une entreprise cible.

Condition de « changement défavorable important » valablement exercée

Dans un opinion émis le 1er octobre 2018 par le vice-chancelier Travis Laster de la Cour de chancellerie du Delaware (Akorn, Inc., v. Fresenius Kabi AG Case No. 2018-0300-JTL), il a été décidé qu’un acheteur pouvait se retirer d’une acquisition en raison de facteurs qui ont été jugés constituer un « changement défavorable important » (« MAC »). Cette décision est d’une importance particulière car elle représente la première fois qu’un juge du Delaware a conclu qu’un MAC a eu lieu, et a confirmé le droit de l’acheteur de ne pas fermer en conséquence.  

La Cour a conclu qu’Akorn, Inc., la société cible et une société pharmaceutique générique spécialisée, avait subi une baisse à long terme de la performance qui résultait de « problèmes imprévus propres à l’entreprise, plutôt que de conditions à l’échelle de l’industrie ». De plus, Akorn a eu des problèmes systémiques de contrôle de la qualité, ce qui a entraîné un coup d’évaluation d’environ 900 millions de dollars sur un prix de transaction global de 4,5 milliards de dollars. Ce changement d’évaluation a été considéré comme important pour un acquéreur raisonnable et, par conséquent, le juge a statué que l’acheteur, Fresenius Kabi AG, pouvait mettre fin à l’acquisition en raison de ces effets défavorables importants.

Quel est l’impact de cette décision?

Cette décision est une première, mais elle a des limites. Compte tenu de la gravité des effets négatifs en l’espèce, cela renforce la position selon laquelle un MAC représente un seuil extrêmement élevé « favorable au vendeur » qui ne sera satisfait que dans des circonstances exceptionnelles. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une décision canadienne, il existe des similitudes dans le droit au Canada et aux États-Unis en ce qui concerne ces types de dispositions en matière de fusions et d’administrations, et les tribunaux au Canada ont toujours considéré les États-Unis lorsqu’ils interprètent les clauses de la MAC. Nous nous attendons à ce que l’analyse utilisée dans la décision de Laster soit prise en compte par un tribunal canadien et qu’elle soit prise en considération lors de l’avis des clients.

Certains points clés à retenir de cette décision sont les suivants:

• De façon générale, les conditions typiques de mac continuent de favoriser le vendeur, et les acheteurs ont un seuil très élevé à atteindre. Cette décision ne devrait pas modifier de façon importante les conseils donnés aux clients lors de la rédaction et de la négociation des clauses de CMA.
• Les acheteurs qui souhaitent une répartition définitive des risques doivent soit rédiger des conditions spécifiques pour faire face aux risques connus, soit rédiger la clause MAC en tenant compte de jalons financiers spécifiques (par exemple, le non-respect d’un montant spécifié de earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization).
• Les « effets négatifs importants » devraient être considérés dans une perspective à plus long terme (mesurés en années et non en mois). Il est peu probable que les effets à court terme constituent un « effet défavorable important ».
• Compte tenu de la position favorable aux vendeurs que les tribunaux utilisent comme point de départ, les acheteurs devraient envisager de repousser les exclusions favorables aux vendeurs de la définition de MAC, ce qui diminue davantage l’utilité d’une clause mac et attribue un risque supplémentaire à l’acheteur.
• Pour les vendeurs qui recherchent une certitude d’accord, une condition MAC standard n’augmente pas de manière significative le risque de clôture. Nous nous attendons à ce que la grande majorité des opérations de fusions et acquisitions au Canada et aux États-Unis (tant publiques que privées) continuent d’inclure une condition de MAC.
• Le processus est important. Plutôt que de mettre fin à l’accord immédiatement après la survenance de la CMA, l’acheteur a poursuivi une stratégie de recherche de renseignements et d’enquête, qui a constitué le fondement de l’exercice de ses droits.