Écrit par Emrys Davis, Emily Kettel et Christina Skinner

Le 17 décembre 2024, le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) a publié les motifs de sa décision de rejeter une demande d’autorisation d’intenter une action privée pour abus de position dominante contre un important fabricant de produits pharmaceutiques. JAMP avait demandé l’autorisation de déposer une réclamation contre Janssen Inc. alléguant un abus de position dominante en vertu de l’article 79 de la Loi sur la concurrence (la Loi) relativement à STELARA, le médicament de Janssen contenant l’ingrédient actif ustekinumab. Le Tribunal a rejeté la demande de JAMP. Entre autres choses, sa décision confirme que le Tribunal examinera attentivement la preuve des parties dans l’exercice de son important rôle de filtrage des demandes d’autorisation.

Points à retenir importants

• Il s’agit de la première décision qui met à l’épreuve les récentes modifications apportées à la Loi qui ont élargi le droit d’accès privé au Tribunal afin de permettre aux parties privées de demander l’autorisation d’intenter des actions en vertu des dispositions de la Loi relatives à l’abus de position dominante.
• Dans une question préliminaire d’interprétation, le Tribunal a confirmé que l’autorisation peut être accordée en vertu de l’article 79 lorsque seule une partie de l’entreprise du demandeur est directement et substantiellement touchée (et non seulement lorsque l’ensemble de ses activités est touchée).
• Pour obtenir l’autorisation, les demandeurs doivent présenter des « éléments de preuve crédibles, convaincants et objectifs » qui vont au-delà d’une « simple possibilité » de satisfaire au critère de l’autorisation.

Demande d’autorisation de JAMP

JAMP a demandé l’autorisation alléguant que Janssen, en tant que fournisseur dominant (et auparavant le seul) d’ustekinumab, s’est livrée à une pratique d’actes anticoncurrentiels visant à empêcher ou à retarder l’entrée de concurrents, y compris JAMP, sur le marché pour fournir des médicaments « biosimilaires » qui font concurrence à STELARA. JAMP alléguait que cela avait considérablement réduit la concurrence sur le marché pour l’approvisionnement en ustekinumab au Canada. Elle a demandé plusieurs recours, notamment (entre autres) :

• Une ordonnance interdisant à Janssen de prendre certaines mesures, y compris l’interdiction de vendre son nouveau produit à l’ustekinumab, FINLIUS, pour une période de 10 ans et d’offrir un médicament biosimilaire à STELARA par l’intermédiaire du programme de services aux patients Janssen BioAdvance pour une période de 5 ans ;
• Une ordonnance enjoignant à Janssen de prendre certaines mesures, y compris la nomination d’un contrôleur pour surveiller la conformité à l’ordonnance et la communication de certaines mises à jour aux professionnels de la santé dont les patients ont été inscrits à BioAdvance pour STELARA (p. ex., que FINLIUS n’est pas un biosimilaire et ne sera pas commercialisé avant 10 ans) ; et
• Une sanction administrative pécuniaire d’un montant de trois fois la valeur de l’avantage que Janssen a tiré de la conduite, qui, selon JAMP, s’élevait à au moins 1 milliard de dollars.

La décision du Tribunal

Critère pour la question de l’autorisation et de l’interprétation préliminaire

Pour déterminer s’il y a lieu d’accorder l’autorisation à une partie privée en vertu de la Loi, le Tribunal doit déterminer s’il a des « motifs de croire » que le demandeur est directement et substantiellement touché dans ses affaires par la conduite alléguée et si cette conduite pourrait faire l’objet d’une ordonnance en vertu de l’article 79. Bien que le seuil juridique du « motif de croire » soit inférieur à celui de la preuve selon la prépondérance des probabilités, le Tribunal a fait remarquer que cela exige de démontrer plus qu’une « simple possibilité » : le demandeur doit présenter « suffisamment d’éléments de preuve crédibles, convaincants et objectifs » pour satisfaire au critère prévu par la loi pour l’autorisation.  

À titre de question préliminaire, le Tribunal devait déterminer si l’entreprise du demandeur devait être touchée dans son intégralité pour avoir gain de cause dans une demande d’autorisation en vertu de l’article 79. Elle a conclu qu’aucun des textes, du contexte ou de l’objet de la disposition n’oblige le Tribunal à ne tenir compte d’une pratique contestée en vertu de l’article 79 que lorsqu’elle a une incidence sur l’ensemble des affaires du demandeur. Cette conclusion est conforme aux modifications à la Loi qui doivent entrer en vigueur en juin 2025, qui modifieront explicitement le critère de l’autorisation de permettre des actions privées lorsque la conduite alléguée ne touche qu’une partie de l’entreprise du demandeur.

Le JAMP devrait-il obtenir l’autorisation ?

Dans le cadre d’une demande d’autorisation, le Tribunal ne tire aucune conclusion quant à savoir si l’intimé s’est effectivement livré à la conduite alléguée ; il examine seulement si la preuve est suffisante pour satisfaire au critère de l’autorisation.

Le Tribunal a conclu que la demande de JAMP ne contenait pas d’éléments de preuve suffisants et convaincants d’actes anticoncurrentiels pour donner lieu à une croyance de bonne foi qu’une ordonnance pouvait être rendue en vertu de l’article 79. JAMP n’a pas non plus produit d’éléments de preuve suffisants et convaincants que son entreprise était directement et substantiellement touchée (le Tribunal a même conclu que certains des comportements allégués s’étaient produits après l’impact allégué).

Plus précisément :

• Jeux et litiges « fictifs » : JAMP alléguait que Janssen avait « lu contre » le processus réglementaire et, après avoir reçu une décision réglementaire défavorable, avait entamé un litige « fictif » dont elle savait qu’il avait peu de chances de réussir. Le Tribunal a conclu que JAMP n’avait pas produit suffisamment d’éléments de preuve convaincants pour satisfaire au critère de ces revendications, notant que JAMP ne s’était pas engagé sur le bien-fondé de la liste des brevets ou du litige, ni n’avait produit de preuve que les jeux allégués ou le simulacre de litige avaient retardé son entrée sur le marché.
• FINLIUS en tant que « marque de combat » à des prix d’édatrice : JAMP a allégué que Janssen avait obtenu l’approbation de Santé Canada pour FINLIUS à un moment stratégique dans le but de retarder ou de bloquer l’entrée de biosimilaires. Le Tribunal n’a pas été convaincu car Janssen n’avait lancé le produit que trois semaines avant la demande d’autorisation de JAMP, et JAMP n’a pas détaillé l’impact d’exclusion négatif allégué de FINLIUS pendant cette période. Le Tribunal n’a également trouvé aucune preuve directe de la vente par Janssen de FINLIUS à des prix d’édatrice.
• Communications avec les médecins, les assureurs et les patients : JAMP a allégué que Janssen a créé de l’incertitude et retardé la concurrence en envoyant des communications « intentionnellement vagues » ou des « demi-vérités » aux médecins prescripteurs et en faisant une « découverte d’assurance » pour orienter les patients et les médecins vers un produit Janssen. Le Tribunal a conclu que, malgré des observations vigoureuses sur cette théorie, la preuve sur ces questions était très mince et principalement fondée sur des omissions alléguées et des déclarations vagues qui, selon JAMP, créaient de l’incertitude dans l’esprit des médecins.
• Diminution substantielle ou prévention de la concurrence (SLC/SPC) : JAMP a fait valoir que, sans la conduite anticoncurrentielle alléguée de Janssen, les concurrents auraient introduit les biosimilaires STELARA plus tôt qu’ils ne l’ont fait et Janssen n’aurait pas généré une partie substantielle des revenus qu’elle a tirés de STELARA. Toutefois, le Tribunal a conclu que « JAMP n’a pas fait beaucoup plus que décrire la prétendue CPS dans ses observations » et il n’a pas présenté d’éléments de preuve pour quantifier les effets sur le marché ou résoudre les problèmes de pouvoir de marché.

Conclusion

Bien que l’élargissement récent du droit d’action privée par le Parlement puisse accroître les litiges en complétant les contestations du commissaire par un plus grand nombre de demandes privées, la décision JAMP est un rappel que le Tribunal continuera de jouer son important rôle de filtrage pour refuser l’autorisation dans les cas appropriés. Comme dans la décision JAMP, le Tribunal évaluera minutieusement les demandes d’autorisation afin de s’assurer que seules les demandes suffisamment étayées en preuve feront l’objet d’une audience complète sur le fond. Il reste à voir si cette décision aura un effet de refroidissement sur le dépôt des demandes d’autorisation ou mènera à des dossiers de preuve et à des contestations plus solides à l’étape de l’autorisation.

Si vous avez des questions au sujet de cette décision ou de demandes privées en vertu de la Loi sur la concurrence, veuillez communiquer avec les auteurs ou un autre membre du groupe Bennett Jones Competition/Antitrust group.