Cet article était publié à l’origine dans l’édition d’hiver 2007 (Volume 21, Numéro 1) du News and Notes, le bulletin d’information de l’Institute for Transnational Arbitrage. Reproduit avec la permission de The Institute for Transnational Arbitrage.
Le Canada, comme une grande partie du reste du monde, continue de le faire expérience d’une croissance dans l’arbitrage comme un moyen de résoudre différends commerciaux internationaux. L’arbitrage présente un solution de rechange attrayante aux litiges prolongés. Ses avantages comprennent l’efficacité non seulement à résoudre les différends, mais aussi dans l’exécution des sentences arbitrales en vertu de la New York Convention. L’efficacité associée à l’arbitrage ne permet généralement qu’une découverte orale et documentaire limitée. Cela contraste avec l’approche de common law dans l’affaire Le Canada où un vaste processus de découverte est valorisé comme une voie à découvrir la vérité. Par conséquent, l’arbitrage canadien les procédures pourraient bien devoir porter sur la tension entre les découverte circonscrite (ce qui est la norme en matière internationale) l’arbitrage commercial) et l’enquête préalable à grande portée (qui est la norme dans les litiges commerciaux traditionnels). Deux récents Les décisions canadiennes mettent en évidence cette tension.
Dans l’arrêt Jardine Lloyd Thompson Canada Inc. c. Western Oil Sands Inc., [2005] A.J. no 943, La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a estimé qu’un tribunal arbitral ne pouvait pas ordonner aux États non parties de produire des documents ou les soumettre à l’interrogatoire préalable à l’audience. Le pourvoi, dans Jardine Lloyd Thompson Canada Inc. c. Western Oil Sands Inc., [2006] A.J. no 32, La Cour d’appel de l’Alberta n’était pas d’accord et a permis une découverte plus large. Ces décisions révéler des points de vue judiciaires contrastés sur le portée de la découverte dans l’arbitrage commercial international. Ils abordent également la question de l’intervention judiciaire au cours de la le cours de la procédure d’arbitrage. Les deux décisions sont les suivantes : discuté ci-dessous.
Bien que les parties puissent en convenir autrement, la portée de l’enquête préalable dans l’arbitrage commercial international est généralement limitée. En ce qui concerne la découverte de documents, par exemple, il a été noté que :
Il n’y a pas de pratique de découverte automatique dans arbitrage commercial international. L’habituel la pratique consiste à limiter autant la production de documents dans la mesure du possible aux documents qui sont strictement pertinent aux questions en litige et nécessaire pour le règlement approprié de ces questions. (A. Redfern et al., Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4th ed., London: Sweet & Maxwell, 2004, à la p. 299, souligné dans l’original.)
En revanche, la pratique générale de la common law au Canada est la suivante : pour permettre une vaste découverte. En règle générale, tout document ou question se rapportant à une question en litige doit être produit ou répondu.
Lorsqu’une question portant sur l’étendue de l’enquête préalable se pose dans le cadre de l' une procédure d’arbitrage international au Canada, un tribunal peut être appelé à intervenir. L’étendue de l’intervention judiciaire dans la procédure arbitrale n’est pas encore clairement défini dans Canada. Dans l’arrêt Quintette Coal Ltd. c. Nippon Steel Corp., [1990] C.-B.J. no 2241 (« Quintette »), la Cour de la Colombie-Britannique de l’appel a fait référence à une « tendance mondiale vers la restriction le contrôle judiciaire de l’arbitrage commercial international prix ». La Cour a identifié la tendance à l’échelle internationale l’arbitrage de mettre davantage l’accent sur l’autonomie des parties; limiter l’intervention judiciaire.
Lorsqu’on demande à un tribunal canadien d’intervenir dans des affaires au cours d’un arbitrage, il sera guidé par le Loi type de la CNUDCI sur le commerce international Arbitrage (la « Loi type »), qui a été adopté en toutes les instances canadiennes de common law. L’article 27 de la La Loi type dispose ce qui suit:
Le tribunal arbitral ou une partie avec l’approbation du tribunal arbitral peut demander à un compétent le tribunal de cet État l’assistance à la prise la preuve. Le tribunal peut exécuter la demande dans le cadre de sa compétence et selon ses règles sur la prise de preuves.
Une demande d’assistance se fera naturellement dans le contexte de la découverte.
Les décisions Jardine portent sur la portée de l’enquête préalable et intervention judiciaire dans une procédure d’arbitrage international au Canada. Le cadre pour Jardine était un international arbitrage commercial tenu à Calgary, Alberta, Canada entre un propriétaire de droits sur les sables bitumineux et un certain nombre d’assureurs. Le différend portait sur les pertes subies dans la construction d’un projet d’exploitation des sables bitumineux. La valeur totale de la réclamation était en plus de 200 millions de dollars. En ce qui concerne l’enquête préalable, les parties avait convenu que des examens seraient disponibles le long de la les lignes fournies par les Règles de procédure de l’Alberta. Ces règles permettre une vaste découverte orale et documentaire.
La question centrale dans l’affaire Jardine concernait deux ordonnances de la tribunal arbitral. Une ordonnance a ordonné la divulgation de documents de une partie à l’arbitrage, et l’autre participation forcée pour les examens oraux d’anciens et d’actuels employés d’un non-partie à l’arbitrage. Le tribunal arbitral a accordé l’autorisation de demander de l’aide au tribunal pour contraindre la découverte de l’état partie. Parallèlement, l’État partie a demandé à la cour de déclarer que le tribunal n’avait pas compétence pour rendre l’un ou l’autre ordre.
La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a commencé son analyse avec un examen d’un certain nombre de principes généraux applicables aux arbitrage commercial. Ceux-ci ont éclairé le l’analyse de la portée appropriée de la découverte dans l' l’arbitrage.
Le tribunal a fait observer que les différends commerciaux internationaux sont de plus en plus soumis à l’arbitrage plutôt qu’à l' litiges. Cela se fait dans l’intérêt de l’efficacité et par le désir des parties de choisir à la fois le tribunal qui réglera leur différend et les règles que le tribunal réglera appliquer en le faisant. La Cour a noté que la portée de l’enquête préalable autorisé dans la procédure d’arbitrage international constitue une tentative de concilier deux intérêts concurrents, celui de la justice et l’équité, d’une part, et la finalité et l’efficacité de l’autre. Ces intérêts divergents sont amplifiés par les approches très différentes adoptées à l’égard de l' à l’enquête préalable dans les juridictions de common law et de droit civil. La Cour a conclu que les règles de l’arbitrage international, y compris la Loi type, sont une tentative de concilier ces différentes approches.
Dans ce contexte, la Cour a examiné le la capacité d’ordonner la découverte d’un État non partie à l’arbitrage. Le tribunal a accepté que l’article 19 de la Loi type (qui, en l’absence d’accord entre les parties, permet un tribunal de mener un arbitrage comme il le juge approprié) a été interprétée comme accordant à un tribunal un large pouvoir discrétionnaire pour : déterminer sa propre procédure. C’était particulièrement le cas lorsque, comme en l’espèce, les deux parties venaient de la même union de fait système. La Cour n’a toutefois pas accepté l’argument selon lequel L’article 27 de la Loi type permettait au tribunal de demander un ordonner la découverte forcée d’états tiers.
Selon la cour, l’autorité pour toute ordonnance d’un tribunal doit être trouvé dans le commerce international de l’Alberta législation sur l’arbitrage (dont la Loi type fait partie). La Cour a conclu que rien dans cette loi ne permet un tribunal arbitral pour obliger l’interrogatoire préalable des non-parties. Les mots « prise de preuves » à l’article 27 ne s’étendent pas aux fournir de l’aide pour la découverte convaincante d’un tiers. La Cour a conclu ce qui suit, au paragraphe 73 :
Un comité d’arbitrage n’est pas compétent pour adopter les règles et procédures de notre Cour en ce qui concerne : se constitue elle-même un tribunal parallèle, même si l' les parties à la convention d’arbitrage conviennent, en ce qui concerne les États non parties. Ses pouvoirs sont sourcés par la nature fondamentale d’un l’arbitrage et par le commerce international Loi sur l’arbitrage et Loi type. Les limites sur son pouvoir comprennent le fait de ne pas ordonner aux non-parties de se conformer à ses ordonnances d’enquête préalable à l’audience ou production de documents.
La cour a donc jugé que le tribunal n’avait pas compétence d’ordonner à un tiers de se conformer à ses ordonnances préalables à l’audience la découverte ou la production de documents. En outre, le tribunal a conclu que, lorsque l’on demande l’aide d’un juge pour l’examen de preuves, le tribunal ne devrait pas examiner le bien-fondé d’un arbitrage , mais devrait se limiter à déterminer si l' le tribunal avait le pouvoir ou la compétence de rendre l’ordonnance en la première place. Il s’agit de montrer à un tribunal arbitral le degré de déférence et de respect qui sont conformes aux principes de l’arbitrage commercial international.
La décision de première instance dans Jardine a été infirmée par la Cour d’appel de l’Alberta dans un jugement très contrasté. La Cour d’appel a affirmé qu’un tribunal arbitral tire sa compétence de la convention d’arbitrage et de la législation applicable, qui comprend le Modèle Le droit en Alberta. En l’espèce, les parties n’étaient pas convenues d’une des limites soit à la portée des examens en vue de l’interrogatoire préalable ou les personnes soumises à l’examen. Il s’agit plutôt des parties avait convenu que des interrogatoires préalables seraient disponibles dans le sens des Règles de procédure de l’Alberta, qui envisager la découverte de non-parties.
En ce qui concerne la Loi type, la principale question qui se pose est celle de la interprétation de l’article 27. La Cour d’appel a conclu que : l’interprétation de l’article 27 par le tribunal inférieur était indûment restrictive. À son avis, l’expression « aide à la collecte de preuves » comprend: la preuve de découverte et ne se limite pas à la preuve lors d’une audience. Le sens ordinaire et ordinaire du terme « preuve » comprend les éléments de preuve recueilli par voie de découverte. Ainsi, le tribunal a estimé que l’article 27 de la Loi type permet à un tribunal d’accorder une assistance pour la prise des éléments de preuve de l’enquête préalable.
Selon la Cour d’appel, l’article 19 de la Loi type permet à un tribunal arbitral d’ordonner l’interrogatoire préalable à l’audience. Cette est expressément énoncé dans le commentaire analytique de l’article 19. En outre, l’article 19 est muet sur le fait de limiter la découverte aux parties eux-mêmes. De l’avis de la Cour, il n’existait aucune raison convaincante pour : pourquoi les non-parties ne devraient pas être assujetties à la présence de leur preuve prise conformément aux règles de procédure locales. La Cour de L’appel a caractérisé l’objet de l’article 27 comme suit au par. 41:
L’objectif évident de l’article 27 est de faciliter la dans sa recherche de la vérité. Je ne conçois pas qu’un tribunal a moins de désir ou de besoin pour l' la vérité pour parvenir à un résultat juste et approprié que ne le fait un tribunal de la loi.
Ainsi, la Cour d’appel a conclu qu’il était possible pour l' en question pour obliger les non-parties à la découverte.
La cour a toutefois précisé que le tribunal devait d’abord être convaincu que les éléments de preuve demandés à l’état tiers doivent : être utile aux fins de l’arbitrage. Le tribunal ne l’est pas obligé d’accorder son aide. Le tribunal devra plutôt être persuadé que la demande est raisonnable et conforme à la sa pratique.
En conséquence, l’appel a été accueilli et l’affaire a été renvoyée à le tribunal d’instance inférieure pour les ordonnances obligeant la découverte de la non partie à accorder.
La décision d’appel dans l’affaire Jardine contraste clairement avec la approche adoptée par le tribunal inférieur. Il élargit la portée de la découverte en permettant à un tribunal arbitral, avec l’aide d’un tribunal, de : ordonner l’enquête préalable des non-parties. Cela semble aller à l’encontre de l' l’opinion dominante d’un processus de découverte plus limité à l’échelle internationale arbitrage commercial.
Toutefois, en même temps, la décision de la Cour d’appel a : l’effet de l’augmentation des outils procéduraux à la disposition d’un tribunal arbitral. Attendu que le tribunal inférieur exclut : la capacité du tribunal de demander l’aide d’une cour pour aider à découvrir non-parties à un arbitrage, la Cour d’appel laisse cela avenue ouverte. Ce faisant, il prévoit l’arbitrage international les tribunaux ayant un moyen supplémentaire de recueillir des éléments de preuve.
Néanmoins, il est évident que la décision de la Cour d’appel donne moins déférence à l’égard des ordonnances d’un tribunal arbitral international. La Cour de l’appel a statué qu’avant que l’assistance judiciaire ne soit accordée pour la prise de preuves, il y aura un examen de la la compétence d’accorder l’ordonnance rendue ainsi qu’un examen plus approfondi de l' le bien-fondé (caractère raisonnable) de la demande d’aide du tribunal. Cela contraste nettement avec l’opinion de première instance selon laquelle un tribunal ne devrait pas regarder derrière une ordonnance rendue dans le cadre de la , même si le tribunal en avait décidé autrement. L' vue en première instance s’accorde avec l’approche plus acceptée, comme énoncée dans Quintette, qui prescrit une intervention judiciaire plus limitée dans l’arbitrage commercial international.
En fin de compte, la décision de la Cour d’appel repose sur la fixation traditionnelle de la common law avec la découverte de la vérité. C’est le cas une approche est plus conforme aux litiges en common law juridictions qu’il est avec l’arbitrage commercial international, lorsque l’objectif est un règlement efficace et équitable des différends plutôt que une recherche sans compromis de la vérité.
Les deux arrêts Jardine mettent en lumière la tension au Canada entre découverte large et découverte limitée dans le commerce international l’arbitrage. La Cour d’appel de l’Alberta a résolu cette tension en en faveur d’une découverte à grande échelle et d’une recherche de la vérité. Ce choix peut être indésirable pour certains. Demander l’aide d’un tribunal pour faire respecter l’enquête préalable des non-parties est susceptible d’ajouter des retards, des coûts et de la complexité à un processus qui visait à éviter ces mêmes obstacles. Une façon pour éviter un tel résultat, ce serait aux parties d’exclure expressément la découverte d’états non parties dans leur convention d’arbitrage. Définition la portée de l’interrogatoire préalable par référence aux règles de procédure locales (qui dans les provinces canadiennes de common law, les provinces et les territoires de common law permettront invariablement : découverte à grande étendue) devrait également être évitée.