Le traité bilatéral d’investissement (TBI) entre le Canada et la Chine, qui entre en vigueur le 1er octobre, marque un approfondissement des relations économiques bilatérales. Bien qu’il soit un peu moins ambitieux que les récents TIF que le Canada a conclus avec d’autres partenaires commerciaux, il établit néanmoins des droits importants pour les investisseurs chinois et canadiens, et les outils pour faire respecter ces droits.
L’importance des TIF pour les investisseurs se reflète mieux dans le terme canadien qui les concerne : les accords de protection des investissements étrangers, ou APIE. En l’absence d’un TBI, le seul recours juridique pour un investisseur étranger lésé par la conduite d’un pays d’accueil est devant les tribunaux nationaux du pays d’accueil, dans la mesure où le comportement peut contrevenir à la législation locale, ou pour que le gouvernement de son pays d’origine poursuive l’affaire par la voie diplomatique.
En revanche, un TBI impose des obligations substantielles au pays hôte dans son traitement des investisseurs étrangers de l’autre partie en ce qui concerne des préoccupations telles que la discrimination, le traitement arbitraire et l’expropriation. En cas de violation de ces obligations, la plupart des TD, y compris l’APIE Canada-Chine, accordent aux investisseurs étrangers des droits directs et exécutoires de présenter des demandes de dommages-intérêts devant des tribunaux arbitraux internationaux indépendants et impartiaux.
Les TIF sont donc des outils puissants pour les investisseurs étrangers qui ont été traités à tort par le pays d’accueil et un moyen de dissuasion contre de tels comportements fautifs. La capacité des investisseurs dans le cadre d’un TBI à contourner les tribunaux locaux et à obtenir des dommages-intérêts qui, dans une large mesure, seront reconnus et appliqués dans le monde entier est une énorme aubaine pour les investisseurs opérant à l’étranger dans des juridictions difficiles et imprévisibles.
Les avantages qu’offrent les TCI par rapport aux recours traditionnels des investisseurs expliquent leur croissance exponentielle au cours des dernières décennies, car les pays les ont conclus à la fois pour protéger leurs investissements à l’étranger et pour attirer les investissements étrangers. Le Canada a maintenant conclu des traités semblables avec plus de deux douzaines d’autres pays, tandis que la Chine en a plus de 70 en vigueur.
Les TCI de la Chine ont considérablement évolué à mesure que la Chine est devenue plus ouverte aux investissements étrangers et également un grand exportateur de capitaux. L’APIE Canada-Chine reflète cette tendance; par rapport à ce que la Chine a fourni dans le cadre de ses autres TIF jusqu’à maintenant, l’APIE Canada-Chine est à la fine pointe de la technologie, offrant aux investisseurs canadiens des protections égales ou supérieures à celles offertes aux autres investisseurs étrangers en Chine.
Toutefois, conformément à la pratique chinoise, et contrairement à d’autres APIE canadiennes, les protections de l’APIE Canada-Chine contre la discrimination sont plutôt circonscrites. Plus particulièrement, un APIE canadien typique étend le traitement national (l’obligation pour l’État hôte de traiter les investisseurs de l’autre Partie et leurs investissements non moins favorablement qu’il ne traite ses propres investisseurs et investissements) aux investisseurs qui cherchent à faire un investissement. C’est ce qu’on appelle le modèle de pré-établissement. L’APIE Canada-Chine n’offre pas cette protection préalable à l’établissement.
De plus, l’APIE ne restreint pas la liberté du Canada d’examiner et de décider d’approuver ou non les acquisitions d’entreprises canadiennes en vertu de la Loi sur Investissement Canada, ni la liberté de la Chine de faire de même en vertu de ses lois. Conformément à la pratique canadienne, ces décisions ne sont pas susceptibles d’être contestées en vertu des procédures d’arbitrage de l’APIE, que ce soit par les investisseurs ou par l’une ou l’autre des Parties.
C’est-à-dire qu’il ne donne pas aux investisseurs canadiens les mêmes droits qu’aux investisseurs chinois de faire des investissements en Chine, ni aux investisseurs chinois les mêmes droits que les investisseurs canadiens de faire des investissements au Canada. En ce sens, l’APIE ne vise pas à ouvrir davantage le marché chinois aux investissements du Canada, ou vice versa. Il est toutefois important de noter que la Chine pourrait accorder des protections préalables à l’établissement qui sont absentes de l’APIE Canada-Chine dans les TCI qu’elle négocie actuellement avec l’Union européenne et les États-Unis. Si c’est le cas, ces protections profiteront également aux investisseurs canadiens, en vertu de l’obligation de la nation la plus favorisée (NPF) dans l’APIE, qui exige que chaque Partie traite les investisseurs étrangers et leurs investissements de façon non moins favorable que les investisseurs et les investissements de pays tiers.
L’APIE Canada-Chine offre une protection du traitement national pour les investissements une fois qu’ils ont été effectués, en ce qui concerne leur « expansion, gestion, conduite, exploitation et vente ou autre disposition ». Toutefois, ici aussi, l’APIE Canada-Chine est conforme à la pratique chinoise tout en s’écartant de celle du Canada en se démantrant de ses obligations de non-discrimination toutes les mesures non conformes existantes plutôt que seulement celles au niveau infranational et celles identifiées individuellement au niveau fédéral.
En fait, cela signifie que les engagements concernant le traitement national et la NPF, et en ce qui concerne la nationalité de la haute direction et l’admission des cadres et du personnel clé nécessaires pour exploiter un investissement, s’appliqueront a) aux nouvelles mesures; et b) aux mesures existantes uniquement dans la mesure où elles sont soit i) rendues plus restrictives, soit ii) libéralisées, dans ce cas, ils seront soumis à un « cliquet » qui verrouille la libéralisation et interdit à la Partie de revenir ultérieurement à des mesures plus restrictives.
L’APIE Canada-Chine offre également d’autres protections importantes aux investisseurs et aux investissements de chaque Partie. Il s’agit notamment de l’obligation de fournir un traitement juste et équitable, une protection et une sécurité complètes et de la transparence réglementaire; permettre le rapatriement rapide des bénéfices et du capital; et de ne pas exproprier des placements, sauf en conformité avec des conditions qui comprennent le paiement d’une indemnité de juste valeur marchande.
Par conséquent, l’APIE Canada-Chine contribuera à assurer un environnement d’investissement plus stable et plus prévisible pour les investisseurs de chaque pays. Malgré les limites de l’APIE dans l’ouverture du marché chinois à de nouveaux investissements, les protections qu’offre l’APIE sont particulièrement susceptibles d’engendrer la confiance pour les investissements canadiens sortants en Chine.
《中加双边投资协定》(BIT)于 10 月 1 日生效,标志着中加双边经济关系进一步深化。 与加拿大最近和其他贸易伙伴签署的 BIT 相比，该协定所设立的目标并不高，但这确立了中国和加拿大投资者的重要权利，以及强制执行这些权利的工具。
加拿大称该协定为《外国投资保护协定》(或 FIPA),这一说法更好地反映了 BIT 对投资者的重要意义。 在缺少 BIT 情况下，对东道国可能违反当地法律的行为感到不满的外国投资者，只能向东道国的国内法院寻求法律援助，或请求本国政府通过外交途径追查相关事件。
相比之下,BIT 规定了东道国对待另一国外国投资者时在歧视、任意对待和征用等方面的实质性义务。 倘若缔约国违反这些义务,包括中加 FIPA 在内的大部分 BIT 为外国投资者提供了直接和可强制执行的权利,以便在独立和公正的国际仲裁法庭提出损害赔偿要求。
因此,BIT 为受到东道国不公正对待的外国投资者提供了强有力的武器,并能够遏制此类不法行为。 在很大程度上，BIT 下的投资者绕过当地法院及获得损害赔偿的权利能得到全球范围内的认可和执行，这对在困难重重和不可预测的司法管辖区从事海外经营的投资者是一大利好。
BIT 相比于传统的投资者补救措施拥有诸多优点,因此在近几十年来成倍增长。 各国签署 BIT 既是要保护对外投资,也是为了吸引外来投资。 加拿大目前已与二十多个国家签署了类似协定，而中国已签署了 70 多个类似协定。
随着中国对外来投资愈发开放,中国的 BIT 经历了显著变化,中国也成为了主要的资本输出国。 加中 FIPA 反映了这一趋势;相对于中国目前在其他 BIT 中提供的待遇,加中 FIPA 更进一进一遨遇,加中 FIPA 更进一,加拿大投资者可享受与其他外国在华投资者同等或更好的保护待遇。
但是,为符合中国惯例,与其他加拿大 FIPA 相比,加中 FIPA 中的反歧视保护相当有限。 最值得注意的是，加拿大 FIPA 通常为希望进行投资的投资者提供国民待遇（即东道国给予另一国投资者及其投资的待遇不低于给予本国投资者和投资的待遇）。 这就是所谓的"准入前"模式。 加中 FIPA 并不提供准入前保护。
此外,FIPA 并未限制加拿大根据《加拿大投资法》审查并决定是否批准收购加拿大企业的自由,以及中国根据本国法律采取同样做法的自由。 为符合加拿大的惯例,投资者或任何一国不得得得根据 FIPA 的仲裁程序对这些决定提出反对意见。
也就是说,FIPA 未向加拿大投资者提供与中国投资者同样的在华投资的权利,亦未向中国投资者授予与加拿大投资者同样的在加拿大投资的权利。 从这种意义上说,FIPA 无意向加拿大投资进一步开放中国市场,反之亦然。 不过重要的是,中国可能在其与欧盟和美国进行谈判的 BIT 中提供加中 FIPA 缺少的准入前保护。 倘若如此，加拿大投资者也将可以通过 FIPA 中的最惠国（MFN）待遇享受这些保护，最惠国规定要求每一缔约国给予另一国投资者及其投资的待遇不低于给予第三国投资者和投资的待遇。
加中 FIPA 为实际投资的"扩张、管理、运作、经营、销售或其他处理"方面提供国民待遇保障。 不过，加中 FIPA 在非歧视义务中剔除了全部现有的不符措施，而不仅仅是次国民层面的措施及联邦一级单独确定的措施，这一点符合中国惯例，但不同于加拿大惯例。
实际上，这意味着，关于高级管理人员的国籍、为运作投资任用所需的管理人员和关键人员方面的国民待遇和 MFN 承诺，将适用于新的措施；以及更加严格或开放的现有措施，在此情况下，现有措施将受到锁定自由化的"棘轮"的限制，并将禁止缔约方在随后重新采用更加严格的措施。
加中 FIPA 还为缔约国的投资者和投资提供其他重要的保护措施。 这些义务包括提供公平公正待遇、全面保护和保障及监管透明度；允许将收益和资金快速汇回本国；不得征用投资（除非根据支付公平市场价值补偿等条件征用）。
因此,加中 FIPA 将有助于为两国投资者营造一个更稳定及可预测的投资环境。 尽管 FIPA 在打开中国市场进行新的投资方面存在局限,但 FIPA 提供的保护很可能增强加拿大在华投资的信心。