Il s’agit de la partie II de la mise à jour de janvier intitulée En assurer la surveillance de la gouvernance des ententes de services partagés et de services de gestion entre les sociétés affiliées, par Duncan Card et Barry Reiter.
La partie I de cette mise à jour en deux parties a alerté les administrateurs, les dirigeants d’entreprise et les conseillers juridiques de la société sur la nécessité de s’assurer que les ententes de services de gestion (partagées) entre sociétés affiliées sont négociées sur une base défendable, sont tarifées équitablement et contiennent des dispositions adéquates de surveillance de la conformité, de supervision et de mesures correctives. La partie II examine maintenant les exigences légales et réglementaires pour les sociétés cotées en bourse de divulguer les ententes de services partagés qui sont importantes pour leurs activités.
La partie I de cette mise à jour traitait de la tendance croissante des sociétés affiliées à consolider et à centraliser bon nombre de leurs fonctions commerciales, administratives et opérationnelles communes de « back-office » en retenant l’une de leurs sociétés affiliées pour lui fournir ces services communs et d’autres de leurs sociétés affiliées. Dans cette mise à jour, nous avons examiné l’exigence des administrateurs de veiller à ce que toutes leurs fonctions de gouvernance, de conformité et de surveillance (qui auraient auparavant été assumées au moyen de contrôles et d’autorisations de gestion internes directs) soient pleinement rendues possibles par l’entente de services de gestion intersociétés conclue entre les sociétés affiliées. Chaque fois qu’une partie des activités commerciales d’une entreprise est fournie par des tiers (même des sociétés affiliées) opérant à l’externe à la chaîne interne de commandement de l’entreprise de cette société, la surveillance de la gouvernance et la supervision concernant ces opérations doivent être réalisées par le biais du contrat de service.
Il existe de nombreuses circonstances légales et réglementaires dans lesquelles les contrats de services de gestion entre sociétés affiliées peuvent faire l’objet d’un examen minutieux en matière de gouvernance. Par exemple, ces contrats peuvent être examinés de près chaque fois que les prix à la consommation au sein d’un secteur réglementé sont liés aux coûts d’exploitation internes d’un fournisseur (comme les services publics), ou dans une situation où un organisme de réglementation détermine que les activités réglementées sont « sous-traitées » à une société affiliée non réglementée (par exemple, conformément aux Lignes directrices sur l’impartition du BSIF).
Pour les sociétés cotées en bourse, les contrats de service peuvent également déclencher des obligations de divulgation.1 D’entrée de jeu, les émetteurs déclarants devraient se demander si, à la suite d’un tel contrat de service, ils devront déposer un rapport de changement important en vertu du paragraphe 75(2) de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (LMO). Le paragraphe 1(1) de la LMO définit un changement important comme suit :
[Un] changement dans l’entreprise, les activités ou le capital de l’émetteur dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’il ait un effet important sur le prix du marché ou la valeur de l’un ou l’autre des titres de l’émetteur.
Le Règlement 51-102 des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (Règlement 51-102) stipule que les émetteurs déclarants doivent déposer certains contrats importants sur SEDAR. Le Règlement 51-102 définit un « contrat important » comme un contrat qu’un émetteur déclarant ou l’une de ses filiales a conclu « qui est important pour l’émetteur ». Dans le contexte du dépôt d’un contrat important, il semble probable que l’importance relative sera déterminée en utilisant la « norme raisonnable de l’investisseur ». Selon cette norme, un contrat serait important s’il y a une forte probabilité qu’un investisseur raisonnable considère que la déclaration est importante pour prendre une décision d’investissement. Dans l’affaire Re Biovail2, la Commission s’est penchée sur le traitement du terme « matériel ». Bien que la décision rendue dans cette affaire ait été rendue dans le contexte de la question de savoir si un communiqué de presse publié par Biovail était matériellement trompeur, la décision convient à la Décision du Conseil qui a déterminé que la norme raisonnable de l’investisseur était la norme appropriée d’importance relative. La décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Sharbern Holding Inc. c. Vancouver Airport Centre Ltd. appuie également la norme raisonnable de l’investisseur. 3 Pour déterminer ce que l’on entend par le terme « important » dans la Loi sur l’immobilier de la Colombie-Britannique, ainsi que dans la loi de façon plus générale, la Cour a également utilisé la norme raisonnable de l’investisseur.
Les ententes de services de gestion intersociétés doivent être évaluées sur une échelle graduée et proportionnelle lorsqu’on examine s’il s’agit ou non de contrats importants. Il peut y avoir des sociétés qui retiennent les services de sociétés affiliées pour fournir des services de « back-office » non essentiels avec peu de pertinence matérielle pour la valeur ou le risque de l’investisseur. À l’autre extrémité du continuum, il peut y avoir des entreprises qui ont sous-traité des services de gestion, de conformité, financiers et commerciaux essentiels et essentiels à des sociétés affiliées, avec un risque potentiel énorme d’impact négatif sur la valeur de l’investisseur si la société affiliée de services ne fonctionne pas comme prévu. Bien que l’évaluation de l’importance relative ne soit pas une science et comporte une évaluation contextuelle, il est très probable que l’importance des services de gestion pour l’émetteur assujetti (et la dépendance de l’émetteur assujetti à leur égard), l’importance ou l’importance relative des frais de service payables (en ce qui concerne les prix de transfert) et/ou l’incidence préjudiciable potentielle sur la réputation ou les affaires commerciales de l’émetteur assujetti si les services de gestion échouent, sont tous des facteurs raisonnables lorsqu’il s’agit de déterminer l’importance relative des contrats de services.
En supposant que les sociétés affiliées concluent des ententes de services de gestion qui sont importantes pour leurs activités et leurs activités, la partie 12.2 du Règlement 51-102 exige que les émetteurs déclarants qui sont parties à ces contrats déposent les contrats importants sur SEDAR dans les circonstances suivantes :
La Politique complémentaire de l’ASC pour le Règlement 51-102 fournit les directives suivantes concernant les contrats qui constituent des ententes de services de gestion :
Les ententes de gestion externe et d’administration externe comprennent les ententes entre l’émetteur déclarant et un tiers, l’entité mère de l’émetteur déclarant ou une société affiliée de l’émetteur déclarant, en vertu desquelles ce dernier fournit des services de gestion ou d’autres services administratifs à l’émetteur déclarant.
Bien que les émetteurs déclarants au Canada soient tenus de déposer les contrats de services de gestion « importants » dans le cours normal des affaires avec des sociétés affiliées conclus, dans la pratique, le dépôt de ce genre est rare. Toutefois, les avis 51-329 et 51-332 du personnel des Autorités canadiennes en valeurs mobilières ont indiqué que la divulgation des contrats importants fera l’objet d’une plus grande attention dans les examens. Les émetteurs déclarants devraient envisager d’être plus vigilants dans le respect de leurs obligations de dépôt. En octobre 2010, l’avis 51-706 du personnel de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario traitait du lien entre les principes fondamentaux des pratiques exemplaires en matière de gouvernance d’entreprise et les exigences de divulgation existantes comme suit :
En plus des initiatives concernant les droits des actionnaires, nous avons continué de mettre l’accent sur la divulgation entourant les pratiques des personnes chargées de « représenter » les intérêts des actionnaires, comme le conseil d’administration. Dans le cadre de notre initiative de production de rapports sur le développement durable des entreprises, nous avons examiné les exigences de divulgation existantes concernant les questions de gouvernance d’entreprise au cours de l’exercice 2010. Nous avons entendu les commentaires des intervenants consultés selon lequel les exigences actuelles en matière de divulgation sont adéquates. Toutefois, ils ont fait remarquer que la conformité des émetteurs déclarants à ces exigences pourrait être améliorée.
devraient s’attendre à ce que la question des contrats de services importants intéresse de plus en plus les organismes de réglementation. Le Règlement 61-101 (Règlement 61-101) traite des obligations d’un émetteur déclarant lorsqu’il se livre à des opérations entre apparentés. On peut soutenir que, dans certaines circonstances, les contrats de service peuvent être inclus dans la définition d’une opération entre apparentés donnée dans le Règlement 61-101. Il convient de noter que la première ébauche du Règlement 61-101 incluait explicitement les « contrats de services » dans cette définition (bien qu’elle ait été supprimée par la suite). Les émetteurs déclarants devraient déterminer si leurs contrats de service seront visés par la définition du Règlement 61-101. Si c’est le cas, les émetteurs peuvent avoir à s’acquitter des obligations requises d’obtenir une évaluation officielle de l’opération et d’obtenir l’approbation minoritaire pour celle-ci.
La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a également annoncé récemment qu’elle envisageait d’apporter des modifications à sa réglementation concernant les opérations entre apparentés. En vertu de la proposition, lorsqu’une exemption se serait appliquée dans le passé, maintenant, un comité spécial du conseil d’administration d’une société serait tenu d’évaluer la transaction proposée et de la recommander, ou du moins de la juger équitable pour les actionnaires minoritaires, puis de la faire voter sans recommandation.
, comme nous l’avons décrit dans la partie I de la présente mise à jour, à mesure que l’examen de la gouvernance d’entreprise continue de se concentrer sur la capacité des administrateurs et des dirigeants de superviser efficacement la conduite des processus opérationnels, des opérations et de l’administration importants, il deviendra de plus en plus important de s’assurer que chaque contrat de services de gestion entre les sociétés affiliées est efficace, mise en œuvre pratique et adéquate de la surveillance de la gouvernance. Les sociétés cotées en bourse sont bien avisées de mettre leurs accords de services de gestion intersociétés importants à la « hauteur de la gouvernance » avant que toute obligation de divulgation ne soit requise et que la transparence qui en découle ne devienne embarrassante.