La soudaineté et l’incertitude sans précédent de l’impact provoqué par COVID-19 ont amené de nombreuses entreprises à réévaluer leurs stratégies commerciales, leurs plans de continuité des activités et leurs propositions de transaction. En particulier, les entreprises devront examiner les accords d’acquisition en attente et envisager des clauses de « changement défavorable important » ou d'« effet négatif important » (MAC). Ces clauses permettent généralement à une partie de se retirer d’une transaction lorsqu’un changement défavorable important s’est produit entre la signature et la clôture.
Les clauses mac sont souvent considérées comme « un terme technique » compte tenu de l’interprétation hautement contextuelle utilisée pour décrire un événement potentiel qui affecte une entreprise cible. Dans le contexte des fusions et acquisitions, une clause de CMA typique peut être définie comme tout changement, effet, fait, circonstance, occurrence ou événement qui, individuellement ou globalement, est matériellement défavorable à l’entreprise, aux opérations, aux actifs, aux biens ou à l’état (financier ou autre) de l’entreprise cible, ou qui pourrait retarder ou nuire à la capacité d’une partie de consommer la transaction.
Les clauses MAC sont généralement utilisées de deux manières :
L’invocation réussie de la clause MAC applicable comme condition de fermeture a été généralement acceptée pour exiger qu’un seuil élevé soit atteint.
Une clause MAC est généralement qualifiée d’exceptions et d’exclusions qui limitent l’application de la clause et sa négociation entraîne une répartition des risques entre l’acheteur et le vendeur. En règle générale, on s’attend à ce qu’un acheteur accepte des risques exogènes plus larges à l’échelle de l’industrie associés à l’acquisition, tandis qu’un vendeur accepte la responsabilité des risques spécifiques à l’entreprise et endogènes uniques à l’entreprise cible et inconnus de l’acheteur. Les exclusions d’une clause MAC, qui profitent au vendeur, comprennent habituellement: (i) les modifications des lois applicables, (ii) les fluctuations ou les risques acceptés à l’échelle de l’industrie affectant l’industrie, (iii) les changements dans les conditions économiques ou politiques générales, et (iv) les actes de guerre, le terrorisme, les catastrophes naturelles et autres. La question de savoir si les pandémies entrent dans le champ d’application d’une clause de CMA ou sont exclues par une exclusion dépendra des mots spécifiques utilisés et des circonstances environnantes. Afin de réduire l’incertitude à l’avenir, les parties peuvent envisager de traiter explicitement des pandémies dans la définition d’une clause de CMA.
Alors que la pandémie de COVID-19 est en constante évolution, son véritable impact reste à voir. La question de savoir si une clause mac peut être invoquée pendant ou à la suite de cette pandémie implique nécessairement des considérations contextuelles et dépendra de la façon dont les tribunaux canadiens abordent les clauses MAC compte tenu des particularités d’un événement de type pandémique. Tout acheteur qui envisage d’invoquer une clause MAC pour éviter l’obligation de conclure une transaction devra tenir compte des trois facteurs critiques suivants avant d’aller de l’avant :
Des preuves convaincantes sont nécessaires avant qu’un acheteur puisse se retirer de manière défendable d’une transaction basée sur un événement MAC. L’évaluation appropriée de la probabilité de succès dans un cas particulier nécessitera un examen approfondi de la clause de CMA spécifique dans le contexte de toutes les dispositions du contrat et des circonstances pertinentes entourant la négociation du contrat, ainsi qu’une analyse factuelle de la question de savoir si un changement défavorable important a fondamentalement et de manière disproportionnée modifié la situation financière de l’entreprise cible par rapport à ses pairs de l’industrie. Bien que la pandémie de COVID-19 soit probablement considérée comme un événement imprévu qui défie toute norme ou cycle commercial, un délai supplémentaire peut être nécessaire jusqu’à ce que son impact réel puisse être correctement quantifié et analysé.
Une clause MAC peut également être utilisée comme une qualification à certaines représentations et garanties faites par le vendeur. Le seuil d’une clause MAC est très élevé et impose à l’acheteur un lourd fardeau de prouver qu’un vendeur a violé une déclaration ou une garantie. Par exemple, plutôt que de prouver qu’un changement défavorable s’est produit, un acheteur devra prouver qu’un changement défavorable important s’est produit ou qu’on pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’il entraîne un changement défavorable important. Selon son utilisation et son contexte, un qualificatif MAC peut annuler la substance d’une représentation ou d’une garantie.
La jurisprudence canadienne examinant le traitement des clauses de CMA est éparse, et aucune analyse bien établie ne discerne le traitement de la disposition souvent intentionnellement large.
Il existe des décisions récentes des tribunaux du Delaware qui peuvent être examinées par, mais ne sont pas contraignants sur, les tribunaux canadiens. La décision de 2018 dans Akorn Inc. v Fresenius Kabi AG (Akorn) a souvent été citée comme une affaire historique sur cette clause, car elle est devenue la première décision du Delaware à conclure que l’acheteur était contractuellement autorisé à se retirer d’une transaction basée sur un événement MAC. Dans l’affaire Akorn, l’acheteur a réussi à démontrer chacun des éléments suivants :
Les acquisitions comportent souvent un risque financier important; il est important que les parties à la transaction soient conscientes des implications des clauses de CMA. La manifestation soudaine de la pandémie de COVID-19 souligne l’importance primordiale des clauses de MAC et incitera probablement les parties à la transaction à examiner l’applicabilité et à négocier l’étendue de ces clauses.
Si vous avez des questions concernant le contenu de cet article, ou les clauses MAC en général, veuillez contacter l’un des auteurs ou des membres de l'Bennett Jones Mergers & Acquisitions team ou l’équipe Commercial Litigation. Pour plus d’informations sur la pandémie de COVID-19, veuillez consulter notre centre de ressources COVID-19.