Écrit par Byron Tse, Bryan Haynes, Scott Bower, Ian Michael and Julia Pasieka

La soudaineté et l’incertitude sans précédent de l’impact provoqué par COVID-19 ont amené de nombreuses entreprises à réévaluer leurs stratégies commerciales, leurs plans de continuité des activités et leurs propositions de transaction. En particulier, les entreprises devront examiner les accords d’acquisition en attente et envisager des clauses de « changement défavorable important » ou d'« effet négatif important » (MAC). Ces clauses permettent généralement à une partie de se retirer d’une transaction lorsqu’un changement défavorable important s’est produit entre la signature et la clôture.

Définition et application

Les clauses mac sont souvent considérées comme « un terme technique » compte tenu de l’interprétation hautement contextuelle utilisée pour décrire un événement potentiel qui affecte une entreprise cible. Dans le contexte des fusions et acquisitions, une clause de CMA typique peut être définie comme tout changement, effet, fait, circonstance, occurrence ou événement qui, individuellement ou globalement, est matériellement défavorable à l’entreprise, aux opérations, aux actifs, aux biens ou à l’état (financier ou autre) de l’entreprise cible, ou qui pourrait retarder ou nuire à la capacité d’une partie de consommer la transaction.

Les clauses MAC sont généralement utilisées de deux manières :

1. par l’acheteur, comme condition de clôture, afin qu’il puisse choisir de ne pas conclure la transaction si l’entreprise cible subit un événement inattendu et défavorable entre la signature et la clôture, ou
2. par le vendeur, en tant que qualificatif à certaines déclarations et garanties, ce qui augmente la norme selon laquelle l’acheteur doit prouver une violation de cette déclaration ou garantie qualifiée.

L’invocation réussie de la clause MAC applicable comme condition de fermeture a été généralement acceptée pour exiger qu’un seuil élevé soit atteint.

Rôle des écarts

Une clause MAC est généralement qualifiée d’exceptions et d’exclusions qui limitent l’application de la clause et sa négociation entraîne une répartition des risques entre l’acheteur et le vendeur. En règle générale, on s’attend à ce qu’un acheteur accepte des risques exogènes plus larges à l’échelle de l’industrie associés à l’acquisition, tandis qu’un vendeur accepte la responsabilité des risques spécifiques à l’entreprise et endogènes uniques à l’entreprise cible et inconnus de l’acheteur. Les exclusions d’une clause MAC, qui profitent au vendeur, comprennent habituellement: (i) les modifications des lois applicables, (ii) les fluctuations ou les risques acceptés à l’échelle de l’industrie affectant l’industrie, (iii) les changements dans les conditions économiques ou politiques générales, et (iv) les actes de guerre, le terrorisme, les catastrophes naturelles et autres. La question de savoir si les pandémies entrent dans le champ d’application d’une clause de CMA ou sont exclues par une exclusion dépendra des mots spécifiques utilisés et des circonstances environnantes. Afin de réduire l’incertitude à l’avenir, les parties peuvent envisager de traiter explicitement des pandémies dans la définition d’une clause de CMA.

Points à retenir

Alors que la pandémie de COVID-19 est en constante évolution, son véritable impact reste à voir. La question de savoir si une clause mac peut être invoquée pendant ou à la suite de cette pandémie implique nécessairement des considérations contextuelles et dépendra de la façon dont les tribunaux canadiens abordent les clauses MAC compte tenu des particularités d’un événement de type pandémique. Tout acheteur qui envisage d’invoquer une clause MAC pour éviter l’obligation de conclure une transaction devra tenir compte des trois facteurs critiques suivants avant d’aller de l’avant :

1. Norme élevée d’importance relative – Un changement défavorable important doit être important à la fois par sa durée et son impact. Dans d’autres contextes, cela implique souvent l’examen d’une comparaison d’une année à l’autre des mesures financières pertinentes pour l’industrie pour une entreprise spécifique afin de déterminer s’il y a eu une baisse marquée, soudaine et prolongée qui a radicalement et fondamentalement modifié la situation financière de l’entreprise cible.
2. Effet disproportionné sur les entreprises cibles – Lorsqu’une exception à un événement mac (c.-à-d. une exclusion) exclut les « événements qui touchent généralement l’industrie », un changement défavorable important doit avoir une incidence disproportionnée ou indépendante de toute fluctuation cyclique ou à l’échelle de l’industrie. Une partie qui cherche à invoquer une clause MAC peut préparer des comparaisons de l’entreprise cible avec ses pairs de l’industrie, ou le marché en général, pour démontrer que son déclin est unique à l’entreprise cible et contraire aux tendances attendues du marché pour cette industrie.
3. L’acheteur ne doit pas avoir de connaissance préalable - L’acheteur devra généralement démontrer que le déclin important de l’entreprise cible était imprévu. On s’attend à ce que l’acheteur ait fait preuve de diligence raisonnable habituelle à l’égard de l’entreprise cible et qu’il soit, selon toute vraisemblance, imputé avec la connaissance des risques systématiques largement connus du marché au sens large et des cycles propres à l’industrie.

Des preuves convaincantes sont nécessaires avant qu’un acheteur puisse se retirer de manière défendable d’une transaction basée sur un événement MAC. L’évaluation appropriée de la probabilité de succès dans un cas particulier nécessitera un examen approfondi de la clause de CMA spécifique dans le contexte de toutes les dispositions du contrat et des circonstances pertinentes entourant la négociation du contrat, ainsi qu’une analyse factuelle de la question de savoir si un changement défavorable important a fondamentalement et de manière disproportionnée modifié la situation financière de l’entreprise cible par rapport à ses pairs de l’industrie. Bien que la pandémie de COVID-19 soit probablement considérée comme un événement imprévu qui défie toute norme ou cycle commercial, un délai supplémentaire peut être nécessaire jusqu’à ce que son impact réel puisse être correctement quantifié et analysé. 

Qualifications aux déclarations et garanties

Une clause MAC peut également être utilisée comme une qualification à certaines représentations et garanties faites par le vendeur. Le seuil d’une clause MAC est très élevé et impose à l’acheteur un lourd fardeau de prouver qu’un vendeur a violé une déclaration ou une garantie. Par exemple, plutôt que de prouver qu’un changement défavorable s’est produit, un acheteur devra prouver qu’un changement défavorable important s’est produit ou qu’on pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’il entraîne un changement défavorable important. Selon son utilisation et son contexte, un qualificatif MAC peut annuler la substance d’une représentation ou d’une garantie.

Jurisprudence

La jurisprudence canadienne examinant le traitement des clauses de CMA est éparse, et aucune analyse bien établie ne discerne le traitement de la disposition souvent intentionnellement large.

Il existe des décisions récentes des tribunaux du Delaware qui peuvent être examinées par, mais ne sont pas contraignants sur, les tribunaux canadiens. La décision de 2018 dans Akorn Inc. v Fresenius Kabi AG (Akorn) a souvent été citée comme une affaire historique sur cette clause, car elle est devenue la première décision du Delaware à conclure que l’acheteur était contractuellement autorisé à se retirer d’une transaction basée sur un événement MAC. Dans l’affaire Akorn, l’acheteur a réussi à démontrer chacun des éléments suivants :

1. Le changement apporté à l’activité cible était important. L’importance relative a été interprétée comme un seuil qui « menacerait considérablement le potentiel de bénéfices globaux de la cible d’une manière significative sur le plan de la durée », et l’acheteur a soutenu que l’entreprise cible a subi des baisses importantes d’une année à l’autre pour une variété de paramètres pertinents sur le plan financier. La Cour a noté que les fluctuations générales et systémiques du marché sur quelques trimestres d’exercice ne sont pas suffisantes pour considérer qu’il s’agit d’un changement important. Les problèmes qui ont entraîné le ralentissement spectaculaire de l’activité cible ont persisté pendant une année complète et n’ont montré aucun signe de ralentissement.
2. Le changement ne relevait pas d’une exclusion de MAC qui excluait les conditions générales de l’industrie. Pour prouver que l’entreprise cible a été touchée de manière disproportionnée par rapport à ses pairs de l’industrie, l’acheteur a présenté diverses mesures financières, y compris des comparaisons du BAIIA et des évaluations d’analystes tiers, en plus d’événements spécifiques qui ont eu une incidence sur l’entreprise cible, tels que la perte d’un contrat important, des problèmes de conformité réglementaire omniprésents et une concurrence inattendue de la part de nouveaux entrants sur le marché. Ces facteurs supplémentaires étaient propres à l’entreprise cible, et la possibilité d’une reprise imminente de celle-ci a été acceptée comme étant éloignée.
3. L’acheteur n’a pas sciemment accepté les risques qui ont mené au changement défavorable important. La plupart des facteurs soulevés dans l’affaire Akorn étaient très contextuels, car ils étaient liés à la diligence raisonnable de l’acheteur à l’égard de l’entreprise cible, à la propre surprise de la cible quant à son rendement financier et à la révélation de certains faits qui étaient inconnus au moment de la signature de l’accord de transaction. La Cour a noté que la soudaineté de la forte baisse de l’entreprise cible appuyait davantage l’argument de l’acheteur selon lequel le changement important était imprévu.
4. L’acheteur a par ailleurs respecté ses obligations en vertu de la convention de transaction. Il a été utile pour le cas de l’acheteur dans l’affaire Akorn qu’il y avait des éléments de preuve à l’appui d’une conclusion du tribunal selon laquelle l’acheteur s’était acquitté de ses obligations en vertu de l’accord de fusion, y compris son engagement de « faire de son mieux raisonnable » et n’avait mis fin à la transaction que s’il disposait d’une base valable pour le faire. Le tribunal a également noté, en comparaison avec les cas qui s’étaient vu refuser l’avantage d’une condition de CMA dans le passé, que l’acheteur d’Akorn avait fait part de ses préoccupations directement à la cible avant de prendre des mesures pour mettre fin à la transaction et avait tenté de travailler avec l’entreprise cible sur ces préoccupations.

Les acquisitions comportent souvent un risque financier important; il est important que les parties à la transaction soient conscientes des implications des clauses de CMA. La manifestation soudaine de la pandémie de COVID-19 souligne l’importance primordiale des clauses de MAC et incitera probablement les parties à la transaction à examiner l’applicabilité et à négocier l’étendue de ces clauses.

Si vous avez des questions concernant le contenu de cet article, ou les clauses MAC en général, veuillez contacter l’un des auteurs ou des membres de l'Bennett Jones Mergers & Acquisitions team ou l’équipe Commercial Litigation. Pour plus d’informations sur la pandémie de COVID-19, veuillez consulter notre centre de ressources COVID-19.